İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/586 K.2018/1261

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2016/586 Esas

KARAR NO : 2018/1261

DAVA

Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 13/05/2016

KARAR TARİHİ : 20/12/2018

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin, davalı şirketin müşterisi olarak aralarındaki sözleşmeye binaen, davalı şirketten elektrik hizmeti satın aldığı dönemler için, davalı şirket ile akdedilen elektrik tedarik sözleşmesi uyarınca davalı tarafından davacı adına düzenlenen faturalarda, davalı firmanın her fatura döneminde kendisinden tahsil ettiğini belirttiği kayıp kaçak bedelinin kendisinden haksız ve hukuka aykırı olarak talep ve tahsil etmiş olduğunu iddia ettiğini, kayıp kaçak bedeli adı altında yapılan tahsilatların tespitine ve şimdilik 500 TL haksız olarak tahsil edildiğini iddia ettiği kayıp kaçak bedeli tutarının ödeme tarihinden itibaren işleyerek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini mahkememizden talep ve dava etmiştir

karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

EPDK tarafından düzenlenen ve 27.09.2012 tarih, 28424 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4019 Sayılı Kurul Kararı ile “Dağıtım ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar” adı altında 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01.01.2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Bu düzenleme çerçevesinde 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan “Kısmi Bölünme” ye ilişkin esaslara göre külli halefiyet ilkesi kapsamında bölünme işlemi gerçekleştirilmiş ve perakende satış ile ilgili faaliyetler ayrı bir tüzel kişilik altında yürütülmeye başlandığını belirttiğini, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Dağıtım Faaliyeti” başlıklı 9/2.

Maddesinde “ Dağıtım şirketi, lisansında belirtilen bölgedeki dağıtım sistemini elektrik enerjisi üretimi ve satışında rekabet ortamına uygun şekilde işletmek, bu tesisleri yenilemek, kapasite ikame ve artırım yatırımlarını yapmak, dağıtım sistemine bağlı ve/veya bağlanacak olan tüm dağıtım sistemi kullanıcılarına ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin hizmet sunmakla yükümlüdür. “ hükmüne yer verildiğini, dolayısı ile elektriğin toptan ve perakende satışı müvekkil şirket faaliyetleri arasında yer almamakta,

ayrışmaya ilişkin esaslar çerçevesinde kurulan Perakende Satış şirketleri tarafından yürütüldüğünü, Elektrik Piyasası Kanunu 3. maddesi uyarınca dağıtım ve perakende satış faaliyetlerini ayrı tüzel kişilikler altında yürütmesi zorunlu kılınmış olduğundan, dağıtım şirketimizdeki perakende faaliyetine ilişkin her türlü, alacak- borç, hak ve yükümlülük----------- geçtiğini, davayı kabul anlamına gelmemek üzere, iş bu davanın konusunu oluşturan, genel olarak davacı şirkete düzenlenen ve tahsil edilen fatura kalemlerinin iade işleminin şirketlerince yapılması,

bu bedellerin müvekkili şirketten talep edilmesi TTK' nun yukarıda belirtilen hükümleri dikkate alındığında hukuken mümkün olmadığını, yukarıda da belirtildiği üzere davacının iadesini talep ettiği fatura kalemleri müvekkili şirket tarafından tahsil edilmediğni, müvekkilinin ticari defterleri de bu hususu doğruladığını, davacı tarafından ticareti gereği yaptığı alım - satım , hizmet v.s.

Ürünlerinin fiyatlarını belirlerken, ilgili şirketçe kendisinden yasa gereği tahsil edilen fatura kalemlerini de ürün / hizmet fiyatlarına yansıttığını, tüm bu nedenler davacının taleplerinin EPDK kararlarının İPTALİ ile mümkün olacağının, davanın müvekkilim şirkete değil EPDK ‘ na karşı İdare Mahkemelerinde ikame edilmesi gerektiğinin kabulüne, davanın müvekkili şirket açısından Pasif Husumet Yokluğu Sebebiyle reddine, tahakkuk ve tahsil edildikleri tarih bakımından yürürlükte bulunan EPDK Kararlarına ve mevzuata uygun fatura kalemlerinin tahsilinin, ilgili EPDK kararı iptal edilmeksizin iade edilmesinin hukuken mümkün olmadığının kabulüne,

davacı tarafın basiretli bir tacir olarak EPDK ‘ nca belirlenen bedelleri de ödeme yükümlülüğü altında bulunduğu, sözleşme gereği kendisine tebliğ olunan elektrik faturalarını ticari defterlerine işlemiş ve herhangi bir itiraz / kayıt olmaksızın ödemiş olması karşısında, fatura içeriklerinin kabul edilmiş olduğunun kabulüne, davacı talepleri bakımından HMK md. 107 kapsamında objektif bir belirsizliğin söz konusu olmadığının, huzurdaki davanın Belirsiz alacak davası olarak ikame edilmesinin mümkün olmadığının kabulüne, davanın Hukuki Yarar Yokluğu Sebebiyle REDDİNE, davacı tarafın delilleri tarafımıza tebliğ edilmemiş olmakla,

delillere karşı delil ve ek delil sunma hakkımız saklı kalmak üzere delil listemizin kabulüne, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Uyuşmazlık Konusu : Taraflar arasındaki ihtilaf, temelde davalı şirket tarafından davacının aboneliği nedeni ile tahsil edilen kayıp kaçak vs bedelleri iadesinin gerekip gerekmediği, husumetin davalıya yöneltilip yöneltilemeyeceği ve tahsil edilen bedellerin EPDK kararlarına aykırı olup olmadığı noktasındadır.

Davanın Hukuki Niteliği: Dava, abonelik sözleşmesine dayalı tahsil edilen bedellerin istirdadına ilişkin alacak davasıdır.

Davanın Hukuki Sebebi: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, Vergi Ödevi Başlıklı 73.maddesindeki; "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir." şeklindeki düzenlemedir.

DELİLLER

Uyuşmazlık konusu hakkında Elektrik Mühendisi Bilirkişisinin Mahkememize sunduğu 18/06/2018 havale tarihli raporunda özetle; davacı tarafın ---------- müşteri numarası ile sözleşmeler akdedilerek elektrik abonesi olduğu, davalının davacıdan tahsil ettiğini iddia ettiği kayıp kaçak bedelinin Temmuz 2006 ile Ocak 2015 dönemleri arasında davalı tarafından kendisine düzenlendiğini belirttiği, fatura bedelini tahsil edildiğini, bu dönemler için iadesini talep ettiği,

sonuç olarak yapılan incelemede dava konusu kayıp kaçak bedeli brim fiyatlarının her fatura dönemindeki faturaya yansıtılmış ve davacıdan tahsil edilmiş olan birim fiyatlarının EPDK tarafından yayımlanmış olan ulusal tarife birim fiyatlarına uygun olarak faturalara yansıtılarak davacıdan tahsil edildiğini, Temmuz 2006 ile Ocak 2015 arasındaki faturlarla, davalı tarafından davacıdan tahsil edilmiş kayıp kaçak bedellerinin o dönem itibariyle geçerli olan EPDK nın düzenleyici işlemlerine uygun olduğu,

davalının kayıp kaçak bedellerine EPDK kurul kararları gereği tahsil ettiği, 6719 sayılı torba yasanın geçici 20. Maddesinde kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleriyle ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. Madde hükümleri uygulanır.

Hükmünün bulunduğunu, yeni düzenlemeyle getirilen hükümlerin geçmişe etkili oldukları kabul edildiğinden dava konusu kayıp kaçak bedeli tutarlarının hukuka uygun olarak alındığı yönünde rapor tanzim edilmiştir. Rapor taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT

Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. (17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı yasanın 21'inci maddesi ile değişik 6446 sayılı yasanın 17/10 md.)

Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır. (17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı yasanın 26'ncı maddesi ile değişik 6446 sayılı yasanın Geçici Madde 20. md.)

Dava açıldıktan sonra Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve açılmış davalarda da yasanın uygulanacağına ilişkin düzenleme içeren 6719 sayılı yasanın 26'ncı maddesi ile değişik 6446 sayılı yasanın Geçici Madde 20. maddesinin anayasaya aykırı olduğundan bahisle Mahkememizin ------------- Esas sayılı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine başvuru yapıldığı, ancak başvurunun kabul edildiği 28/11/2016 tarihinden itibaren T.C. Anayasası 'nın 152/3 'üncü maddesinde öngörülen sürenin başvuru hakkında henüz bir karar verilmeden geçtiğinin anlaşılması nedeniyle yargılamaya mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde devam edilmesine karar verilmiştir.

15 Şubat 2018 Tarihli ve 30333 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 28/12/2017 tarih, ------------ E-------- sayılı ilamı ile:

6719 Sy Kanun’un 21. maddesiyle 6446 Sayılı Kanun’un 17. Maddesine Eklenen (10) Numaralı Fıkrasının " EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında düzenlenen bedeller, aktif enerji maliyeti, faturalama, müşteri hizmetleri maliyeti, perakende satış hizmet maliyeti, dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti ve reaktif enerji maliyeti gibi tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşmakta;

bu bedeller Kurumun düzenleyici işlemlerinden olan Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği, Kurul tebliğleri, kararları doğrultusunda belirlenmekte ve tüketicilerden tahsil edilmektedir." şeklindeki gerekçe belirtildikten sonra mahkemeye erişim hakkının engellendiği gerekçesi ile Anayasa'ya aykırı olduğu tespit edilerek iptaline karar verildiği, 6719 Sy Kanun’un 26. Maddesiyle 6446 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 20. maddesinin " 316.

Elektrik enerjisinin kaliteli, sürekli, kesintisiz bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulabilmesi için elektriğin üretiminden tüketicilere sunulması aşamasına kadar oluşan maliyetlerin karşılanması gerekmektedir.

Bu bağlamda kayıp-kaçak bedeli ile diğer bedellerin tarifeler kapsamında birer maliyet kalemi kabul edilerek tüketicilerden tahsil edilmesinde kamu yararı bulunmaktadır." şeklindeki gerekçe belirtildikten sonra Anayasa 'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Henüz yürürlükte olmayan bir yasadan dolayı, davacıdan davanın başında, kurul kararına uygunluk denetimini ileri sürmesi beklenemez. Kaldı ki, bu türden bir incelemeden açıkça bir vazgeçme de yoktur. O halde, davacı tarafın isteminin, dava konusu edilen kayıp kaçak vs. bedellerinin haksız tahsil edildiği şeklindeki iddia ve talebi, niteliği itibarıyla bu bedellerin EPDK kararlarına, düzenleyici işlemlerine uygun olmadığı iddiasını da içerdiğinden, Mahkemenin yasada öngörülen denetim görevini yerine getirmesi için yukarıda açıklanan şekilde yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi --------- HD 'nin 15/05/2017 tarih ve 2017/442 Esas - 2017/441 Karar sayılı ilam)

Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesine başvuru yapılan Mahkememizin 2015/547 Esas sayılı dosyasında, davanın reddine karar verilerek esas kapatılmıştır.

Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan deliller, ticaret sicil kayıtları, davalı şirket kayıtları, bilirkişi raporu, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğu ve davalı tarafça kayıp-kaçak vb. bedellerinin tahsil edildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, ihtilafın mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde tahsil edilen bu bedellerin davacı tarafa iadesinin gerekip gerekmediği hususundan kaynaklandığı,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı ilamıyla.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği” yayımladığı,

lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettikleri, ancak anılan madde ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisinin verilmediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu,

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararları ile bu bedelin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilerek kayıp kaçak vb. bedellerin aboneye iadesine karar verildiği, ancak 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile.

"Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek,

Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edildiği,

açıklanan yasa değişiklikleri birlikte Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak açılan (ve halen derdest olan) davaların, (açıklanan yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte) konusuz kaldığı, yaptırılan bilirkişi incelemesine göre de dava konusu kayıp kaçak vb. bedellerin EPDK kararlarına uygun olduğu, davacının, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklı olduğu, eş söyleyişle, davaya konu bedelleri tahsil eden davalının davanın açılmasına sebebiyet verdiği,

davacı tarafından, davalıdan kayıp-kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti ve sayaç okuma bedellerinin tahsilinin talep edildiği davada, “konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” dair karar verilmesi, yargılama sırasında yürürlüğe giren yasa değişikliğinin bir sonucu olduğu, bu itibarla, dava açıldığı tarihte, yapılan yasa değişikliği henüz ortada bulunmadığından, dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu, ancak dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle, davacının dava açmasında haksız sayılamayacağı cihetle;

karar verdikten sonra davacı yararına maktu vekalet ücreti takdiri ile yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi (Yargıtay ------------ HD 'nin 04/10/2017 tarih ve 2017/13559 E - 2017/13278 K sayılı ilam) gerektiği, davacı tarafın EPDK kararlarına aykırılık iddiasının bu durumu değiştirmeyeceği, zira yukarıda anılan Bölge Adliye Mahkemesi kararına göre de bu istemin zaten davanın açıldığı tarih itibariyle mevcut olduğunun kabulünün gerektiği,

sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.