İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1268 K.2018/1111

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2017/1241

KARAR NO : 2018/1100

DAVA

Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/11/2017

KARAR TARİHİ : 08/11/2018

DAVA

Davacı vekili Mahkememize sunduğu 27/11/2017 havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; davalı ...'in sahibi olduğu ......şirketi adına kat karşılığı olarak müteahhitliğini yaptığı...... bulunan .. parsel sayılı taşınmazdaki inşaat işinin% 50 'sine müvekkilini ortak yapmak üzere 05/02/2016 tarihinde 300.000,00 TL nakit para ile müvekkilinin keşide ettiği 19/12/2016 tarihli 76.000,00 TL bedelli ve 05/01/2017 tarihli 70.000,00 TL bedelli, müvekkili namı hesabına ... keşide ettiği 30/06/2016 tarihli 74.002,00 TL bedelli olmak üzere toplam 220.002,00 TL bedelli üç adet çek aldığını,

çeklerin karşılıklarının vadesinde tahsil edildiğini, sonradan öğrenildiğine göre davalı ... 'in aldığı 300.000,00 TL nakit ödemeyi .......nin kasasına giriş yapmayarak kendi zimmetinde tuttuğunu, 220.002,00 TL bedelli üç adet çekin ise davalı şirketin kayıtlarına girmediğinin tespit edemediklerini, davalıların müvekkilinden aldığı paralar ile inşaatı yaptıklarını, müvekkilinin 15 Temmuz 2016 tarihindeki hain kalkışmada ...

Köprüsünde ağzından vurularak yaralandığını ve gazi olduğunu, girdiği ameliyatlar sonrası uzun süre hastanede yattığını, tedavisinin devam ettiğini, bu durumu fırsat bilen davalı ... 'in müvekkili ile olan irtibatını kestiğini, inşaatı bitirerek daireleri sattığını, müvekkilinden aldığı satış paralarını da zimmetine geçirdiğini,

davalı hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ........ sayılı hazırlık soruşturmasının halen devam ettiğini beyanla müvekkilinin davalılara vermiş olduğu ödemelerden ve/veya inşaat işinden dolayı alacağından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 20.000,00 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 08/11/2018 tarihli duruşmada; "...müvekkilimin bildiriğim kadarı ile bir ticari işletmesi yoktur..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

SAVUNMA

Davalılara dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalılar cevap dilekçesi sunmamışlardır. Davalılar vekili 08/11/2018 tarihli duruşmada; davacının tacir sıfatı bulunmadığını, görev itirazında bulunduklarını beyan etmiştir.

DELİLLER

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 18/12/2017 tarihli müzekkere cevabı incelendiğinde, davalı ... ile ... 'in gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı belirtilmiştir. Davacının.... sorgu kaydına göre, potansiyel mükellef olduğu anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT

Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır(TTK m.4). Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.(TTK m.5).

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir(TTK m.11 ).

Esnaf ise; ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri esnaf işletmesi için öngörülen sınırda kalan, sanat veya ticaretle uğraşan kişidir(TTK m.15 ).

Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan deliller, ticaret sicil kayıtları, noter sözleşmesi, Sözleşme başlıklı belge, banka müzekkere cevabı, ..... sorgu kayıtları, iddia ve beyanlar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında Üsküdar.......

Noterliği'nin 05/02/2016 tarih ve 3552 yevmiye nolu Adi Ortaklık Sözleşmesi imzalandığı, ayrıca 05/02/2016 tarihli Adi Yazılı Sözleşme ile 300.000,00 TL'nin ..... tarafından ... 'e teslim edildiğinin düzenlendiği, eldeki davanın elden verilen 300.000,00 TL'nin ve üç adet çek bedelinin davalı tarafça inşaatın tamamlanıp dairelerin üçüncü kişilere satılmasına rağmen kar payının verilmemesi nedenine dayalı ödenen paranın iadesi talebinden ibaret olduğu, davacının ticari işletmesi bulunmadığı gibi uyuşmazlığın Ticaret Kanununda düzenlenen bir husustan da kaynaklanmadığı,

aksine Borçlar Kanununda düzenlenen Adi Ortaklık sözleşmesinden kaynaklandığı, her ne kadar davacı tarafça çek verildiği beyan edilmiş ise de celbedilen banka kayıtlarına göre her üç çekin de tahsil edildiği, çeklerin ödeme hükmünde olduğu ve uyuşmazlığın kambiyo hukukundan kaynaklanmadığı, davanın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olmaması nedeni ile ticari dava niteliğinde olmadığı,

taraflardan yalnızca birinin ticari işletmesi ile ilgili olması halinde davanın ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, Mahkememizin görevinin tayininde Ticaret Kanununda düzenlenenler hariç uyuşmazlığa konu mal ve/veya hizmetin türünün ve ticari iş karinesinin etkili olmadığı Ticaret Kanununu ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlediği(Hukuk Genel Kurulunun 16/09/2015 tarih, 2014/1026 Esas ve 2015/1765 Karar), uyuşmazlığın Mahkememizin görevine girmediği, 6102 sayılı Ticaret Kanunun 5/3.

Maddesinde 26/6/2012 tarihinde yapılan değişiklik ile Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi arasındaki ilişkinin görev ilişkisine dönüştüğü, görevin genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine(HMK m.2) ait olduğu, mahkemenin görevli olmasının(HMK m.114/1-c) dava şartlarından olduğu,

mahkemece, dava şartlarının mevcut olup olmadığının, davanın her aşamasında kendiliğinden(HMK m. 115/1) nazara alınacağı, tespit edilen dava şartı noksanlığının giderilmesinin mümkün olmadığı sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak yargılama harç ve giderleri görevli mahkemede değerlendirilmek üzere Mahkememizin görevsizliğine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.