İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/794 K.2021/20

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/794 Esas

KARAR NO: 2021/20

DAVA

İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))

DAVA TARİHİ : 26/07/2017

KARAR TARİHİ: 12/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

ASIL DAVA

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ------ davalı bankadan kullandığı kredinin teminatını teşkil etmek üzere dava dışı ---- maliki olduğu,------- parselde kain, taşınmaz üzerine ------yevmiye sayılı ipotek tesis edildiğini, iş bu ipotekli taşınmazın sonraki tarihte ----- tarafından müvekkiline satıldığını, müvekkilinin dava dışı şirketin davalı bankaya ipotekle temin edilen krediden kaynaklı borcunun bulunmaması ve ipoteği satın aldığını,

davalı banka lehine tesis edilen ipotek akit tablosunun incelendiğinde ------- tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla açılmış ve açılacak olan bilcümle kredilerden dolayı doğmuş ve doğacak bütün borçlarının teminatını teşkil etmek üzere, ----- şartları dahilinde ipoteğin dava dışı ------ kullandığı ve kullanacağı kredilerden kaynaklı borçların teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiğini, davalı bankanın kredi borcu dışında başka bir sebepten kaynaklı alacağını, ipoteğin kapsamına dahil etmesine,

hukuken olanak bulunmadığını, bu nedenle konusu kredi borçluları ile sınırlanan ipoteğin dava dışı şirketin krediden kaynaklı bir borcunun bulunmaması sebebiyle konusuz kaldığını, davalı bankanın dava dışı şirketten krediden kaynaklı bir alacağı varsa ispatlaması, aksi takdirde ipoteğin fekkine karar verilmesi gerektiğini, ipoteğin fekkinin davalı bankadan ------ tarihinde talep edilmişse de bankanın cevap dahi vermediği gibi---- emrine keşide edilen ve --- tarafından dava dışı -------- ciro edilen ve nihayetinde davalı bankanın yetkili hamil olduğu,

iki adet çekten kaynaklı alacağı bulunduğu iddiasıyla --------- dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapıldığını, davalı bankanın ciro silsilesiyle elde ettiği çeklere istinaden ipoteğe yaslanmasının hukuken mümkün olmadığını, kredi ilişkisine dayanmayan ve 3. Kişilerden ciro yoluyla elde edilen çeklerin ipotek kapsamında bulunmadığını, aksini iddia, temin edilmeyen bir alacağın ipoteğe bağlanmasına ve ipoteğin konusunun akit tablosuna aykırı şekilde genişletilmesine yol açacağını, kaldı ki davalının ipotek takibine dayanak yaptığı çeklerin zaman aşımına uğramış olduğunu,

davalı banka tarafından müteaddit kere iş bu çeklerin takip konusu yapıldığını, ilk olarak ------- sayılı dosyası ile kambiyo takibine konu edildiğini, çeklerin zamanaşımına uğramış olmasından dolayı --------- kararı ile icranın geri bırakılmasına karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kesinleşen ilamın tebliğinden itibaren 7 gün içinde davalı bankaca genel mahkemelere dava açılmadığını, bu nedenle verilen kararın kesin hüküm teşkil edeceğini,

davalı bankanın daha sonra --------dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaptığını ve bu takibe yönelik yapılan şikayet hakkında --------- kararında "ibraz edilen ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva etmediği, alacağın bankanın ciro yoluyla hamil olduğu, ---- nezdindeki ---- hesap üzerinden ----tarihli keşide edilmiş ---- miktarlı--- adet çekten kaynaklandığı, bankanın bu çekler karşılığında ---- şirketine---- kullandırılmadığı, kaldı ki bu çeklerin zaman aşımına uğradığı,

alacağın----- cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen bir ilişkiden kaynaklanmadığı" gerekçesiyle takibin iptaline karar verildiği, bu kararın yargıtay tarafından onandığını, çeklerin ipoteğin konusunu oluşturmadığı,

ipoteğin yalnızca krediden kaynaklı alacakları temin ettiği ve çeklerin zamanaşımına uğramış olduğu kesinleşen mahkeme ilanıyla sabit olduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibin iptaline karar verilmesine rağmen davalının bu kez aynı çeklere istinaden ----- dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, davalı bankanın ipoteğin konusunu oluşturmayan ve bu hususu mahkeme kararıyla sabit olan çeklere istinaden ısrarla mükerrer takip yaptığı, dolayısıyla ipoteğin konusunun oluşturmadığı ------ ilamıyla sabit olup ipoteğin konusuz kaldığından fekki gerektiği,

-------- kullandığı kredilerden kaynaklı ödenmeyen kredi borcu bulunmadığını, davalının kötü niyetli olması nedeniyle HMK 329/1 maddesinin somut davaya tatbikiyle kötü niyetli davalı bankanın müvekkil ile kararlaştırılan vekillik ücretinden de sorumlu tutulmasını talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı --- müşterek borçlu ve müteselsil kefil --- imzalamış olduğu ----- istinaden borçlu bulunduğunu, müvekkil bankanın kullandırdığı nakti ve gayri nakti kredilerden kaynaklanan borçlarının teminatı ve ayrıca keşidecesi ve cirantası bulunduğu,

çek ve senetlerden doğacak borçlarının ve teminatını teşkil etmek üzere takibe ve davaya konu taşınmaz üzerinde, 1. Dereceden ---- ipotek tesis edildiğini, müflis --------borçlarının teminatını teşkil eden gayri menkul ipotek maliki kefil -----tarihinde davacı ipotek borçlusu ----- satış suretiyle devredildiğini, davacının takibe konu gayrimenkulu ipotek yükü ile aldığını, kredi borçlusu ---- ---- kredi borçlarını ödememesi üzerine hesap kat edilerek --- Noterliğinden düzenlenen ihtarname ile rehin maliki sıfatıyla da davacı----tarihli ihtarname keşide edildiğini ve itiraza uğramadığını,

------ dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını ve kesinleştiğini, müvekkil bankadan alacağının rehinle temin edilmiş olduğundan medeni kanunun 864 maddesi gereği zamanaşımının işlemeyeceğini, ipotek süresi içinde doğmuş veya doğacak alacaklar ipotek güvencesinden yararlanacağı ve icra takibinde zamanaşımı itirazını ileri süremeyeceğini, kaldı ki alacaklarda zamanaşımının süresinin --- yıl olduğu,

ipoteğe istinaden ------ dosyası ile yapılan takipte örnek no:6 icra emri düzenlenemeyeceği gerekçesiyle iptal edildiğinden ------ sayılı dosyası ile ödeme emri gönderilerek ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığını ve takibe itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiğini, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

DAVA

Dava dilekçesinde özetle: Müvekkili banka ile dava dışı kredi borçlusu------ imzaladıkları genel kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, kredi borçlarının zamanında ödenmemesi nedeni ile dava dışı kredi borçlusu hakkında ----- dosyasıyla icra takibi yapıldığını, ancak müvekkili alacağını tahsil edemediğini, dava dışı kredi borçlusu--------, tahsil edildiğinde kredi borcuna mahsup edilmek üzere ---- ciranta sıfatı ile sorumlu olduğu ---- ait ---- çek seri nolu --- keşide tarihli ----bedelli ve ---- ait---- seri nolu--- keşide tarihli ---- bedelli çekleri müvekkiline ciro ve teslim ettiğini,

dava dışı --- doğmuş ve doğacak tüm borçlarını teminatını teşkil etmek üzere ---- nolu mesken üzerindeki taşınmaz üzerine müvekkili banka ---- bedelli ipotek tesis ettiğini, bu husus ipotek resmi senedinde, şartlar madde --- açıkça hükme bağlandığını, ----- İpotekli taşınmazı ipotek yükü ile birlikte devrakldığı borçtan ipotek maliki sıfatı ile sorumlu olduğunu, müvekkili bankanın çekten doğan alacağının tahsil etmemesi nedeni ile dava dışı ---- ve davalı ipotek maliki ------- ihtarname keşide edildiği,

ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davalının haksız bir şeklide itiraz ettiğini, ve takibin durduğunu, ileri sürerek ------ dosyası ile yapılan icra takibine vaki itirazın iptaline, takibin takip taalebinde yazılı şartlarla aynen devamına, davalının itiraz olunan alacağın%20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ile yasal vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine ve davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Dava dışı ----- davacı bankadan kullandığı kredinin teminatını teşkil etmek üzere, dava dışı --- maliki olduğu -------- yevmiye sayılı ipotek tesis edilmiştir, işbu mülk ---- tarihinde müvekkili tarafından ----- satın alındığını, Müvekkilinin, dava dışı şirketin, davacı bankaya, ipotekle temin edilen krediden kaynaklı borcunun bulunmaması ve ipoteğin konusuz kalması hasebiyle mülkü satın aldığını, Davacı banka ise;

---- arasındaki kredi ilişkisinden kaynaklanmayan,--- lehtarı olup ---- ciro ettiği, onun tarafından da kendisine ciro edilen ----- bedelli iki adet çeke istinaden eldeki takibe girişildiğini, Davacı bankanın, alacak iddiasında bulunarak giriştiği eldeki takip dolayısıyla ipoteğe yönelebileceği bir alacağı bulunmadığını, Öncelikle;

davacının ipotek takibine dayanak yaptığı çeklerin zamanaşımına uğradığını, davacı banka tarafından daha Önce müteaddit kere takip konusu yapıldığını, Davacı bankanın, mezkûr çekleri ilk olarak ------kambiyo takibine konu edildiğini, çeklerin zamanaşımına uğramış olduğundan bahisle kambiyo takibi hakkında Mahkemeden 1IK71.

Maddenin yollaması ile IlK 33/a maddesinin tatbiki talep edildiğini, İşbu talebin kabul edilerek -------- sayılı kararı ile icranın geri bırakılmasına karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, Çeklerin zamanaşımına uğradığını, ayrıca eldeki takip dosyasına konu edilen ipoteğin konusuz kaldığını, ipoteeğin fek edilmesi müvekkilini tarafından davacı bankadan yazılı olarak talep edildiğini, davacı bankanın ipoteği fek etmemesi üzerine müvekkili adına ------- dosyası üzerinden ipoteğin fekki davacı açıldığını,

bu dosyanın derdest olduğunu ileri sürerek usul ekonomisi de nazara alınarak huzurdaki davanın tarafları ve mahiyeti aynı olan -------ipoteğin fekki davası ile birleştirilmesine dair karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Asıl Dava: Dava,konusuz kalan ipoteğin fekki istemine ilişkindir.

Birleşen Dava:Davacı bankanın yasal hamili dava dışı --- ciranta olduğu ---- şubesine ait ---- bedelli iki adet çek nedeniyle dava dışı ---- doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını teşkil etmek üzere ipotek konulan----- bulunan taşınmazın davalının maliki olması nedeniyle davacı tarafından davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ------ icra dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali davasıdır.

Celp ve tetkik olunan, --- tarihli talepte bulunanın davacı olduğu,-------- hitaben yazılan ihtarname ile dava konusu ipotekle ilgili ipoteğe konu kredi borçlarının tamamı ödendiğinden alacaklı hak sahibi/ alacaklı sıfatıyla ipoteğin kaldırılmasının davalı bankadan talep edildiği, belge altında davalı bankanın kaşesini bulunduğu ve ----- tarihinin yazılı olduğu anlaşılmakla iş bu ihtarın davalıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Celp ve tetkik olunan tapu senedinin incelenmesinde ipoteğe konu ------ bulunan ipoteğe konu taşınmazın tamamını dava dışı --- tarafından davacı ----- işleminden kaynaklı satıldığı görülmüştür.

İlgili taşınmazın tapu kaydının incelenmesinde davalı ------ tarihinde ipotek konulduğu görülmüştür.

Celp ve tetkik olunan----- düzenlenen --- tarihli resmi senetin incelenmesinde dava dışı ---- adına kayıtlı olan ipotek konusu taşınmazın ----- şubeleri, özellikle ----tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla açılmış veya açılacak olan bilcümle kredilerden dolayı doğmuş veya doğacak bütün borçlarının teminatını teşkil etmek üzere 1. Derecede, fekki ilgili banka tarafından bildirilinceye kadar ---- bedel ile ilgili banka lehine ipotek tesis ve tescilinin talep edildiği görülmüştür.

Celp ve tetkik olunan kredi sözleşmesinin incelenmesinde davalı banka tarafından dava dışı ---- ------- tarihinde ---- tutarında kredi kullandırıldığı bu sözleşmede dava dışı ---- kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu görülmüştür

Celp ve tetkik olunan ---- keşidecisi davalı banka muhattapları dava dışı --- ve rehin maliki davacı -------- kambiyo yoluyla başlatılan icra takip dosyasından kaynaklanan borcunun muhattaplarca faiz ve ferileriyle birlikte ödenmesi, aksi halde --- nolu muhattabın borçları için --- nolu muhattap ---- maliki olduğu bankamızda ipoteğin taşınmazıyla ilgili, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçileceğinin ihtaren bildirildiği, ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin alacağın dayanağının -------bedelli çeklerden kaynaklı olduğu görülmüştür.

İlgili çeklerin incelenmesinde çeklerin keşidecisinin dava dışı----- lehtarının dava dışı----olduğu, iş bu çeklerin --- tarafından ciro edilerek dava dışı ------ verildiği, bu şirket tarafından da ciro edilmek suretiyle davalı -----verildiği ve ilgili çeklerde hamilin ---- olduğu görülmüştür.

Celp ve tetkik olunan ---- sayılı takip dosyasının incelenmesinde davalı banka tarafından dava dışı---- aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı ve alacağın dayanağı olarak ---- tarihli her biri ---- bedelli olan -- adet çek gösterilmiştir.

Celp ve tetkik olunan--- dosyasında dava konusu ---çek yönünden kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapıldığı, dava dışı --- yapılan itiraz üzerinde -----------sayılı kararıyla alacağın zamanaşımına uğradığı ve gerekçesiyle icranın geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Celp ve tetkik olunan---- dosyasından ------ aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, bu takiple ilgili açılan dava sonucu--------sayılı kararıyla bankanın bu çekler karşılığında dava dışı şirkete nakit ya da gayri nakit kredi kullandırılmadığı çeklerin zamanaşımına uğradığı, alacağın kredi şeklinde işleyen bir ilişkiden kaynaklanmadığı gerekçesiyle takibin iptaline karar verildiği, verilen kararın yargıtay incelemesinden geçerek onandığı görülmüştür.

Asıl dava yönünden mahkememizce tarafların tüm delilleri celp olunmuş ve bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi dosyaya sunmuş olduğu, ---- tarihli raporunda özetle, davalı banka tarafından ----- düzenlenen ihtarnamenin incelenmesinde talep edilen alacak kalemleri incelendiğinde dava dışı --------- bankadan kullandığı nakdi ya da gayri nakdi krediden dolayı bir borcu bulunmadığı dava dışı ------ lehine keşide ettiği, --- çekleri ---- ----- ----- ---- lehine ciro ettiği,

banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibin de bu çeklere dayalı olarak yapıldığı davalı banka tarafından ------- dosyasında yapılan takibe itiraz sonucu ----- kararıyla bankanın bu çekler karşılığında dava dışı şirkete nakit ya da gayri nakit kredi kullandırılmadığı çeklerin zamanaşımına uğradığı, borcun kredi ilişkisinden kaynaklanmadığı gerekçesiyle takibin iptaline karar verildiği, ilgili çeklerin ------ tarihinde zamanaşımına uğradığı,

bu tarihten sonra söz konusu çeklere dayanarak çek tutarı için ipoteği paraya çevrilmesi talebinde bulunulamayacağı yönünde rapor tanzim edilmiş ve rapor usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiştir.

Asıl ve birleşen davaya konu somut uyuşmazlıkta davacının davaya konu ipoteğin konulduğu, taşınmazın dava dışı --- satın aldığı,--- taşınmazı dava dışı ---- tarafından davalı bankadan kullandırılan krediye karşılık ipotek verdiği, aynı zamanda ----- kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu, davacı ipoteğe konu edilen kredi borcunun ödendiğinden bahisle ipoteğin kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı banka ise, dava dışı ----tarafından dava dışı asıl borçlu olan ----lehine keşide edilen iki adet ------ çekin düzenlendiği, bu çeklerin ipotekte teminat altına alınan asıl borçlu şirket tarafından keşide ve ciro edilen çeklerden kaynaklı alacak kapsamında kaldığını dolayısıyla bu çekler ödenmediği sürece ipoteğin kaldırılamayacağını iddia etmektedir. Oysa ki, bu --- adet çek, davalı bankaya dava dışı asıl borçlu olan ----tarafından ciro edilerek verilmediği sabittir.

Çekler, yine dava dışı olan ama ipoteğe konu alacak borçla ilişkili olmayan ----- tarafından davalı bankadan kullanılan kredi borcunun ödenmesi için verildiği tüm dosya kapsamında sabittir. Bu durumda dava dışı olup ipoteğe konu borçla ilişkili olmayan bir şirket tarafından kendisinin kullandığı kredi borcunun ödenmesi uğruna verdiği çeklerin ödenmesinden ipotek veren ve asıl borçluyu sorumlu tutmanın hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

Kaldı ki, davalı banka tarafından iş bu davaya konu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ---- takibe yapılan itiraz nedeniyle ------ olarak açılan icra emrine itiraz davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece---- İhtarname içeriği ve ekleri de takip talebi incelendiğinde, alacaklının takip konusu alacağını veya rehin hakkının bir ilam ya da ilam niteliğindeki belge ile tespit edilmediği, ibraz edilen ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva etmediği, alacağın bankanın ciro yoluyla hamili olduğu ---- nezdindeki --- hesap üzerinden --- tarihinde keşide edilmiş ---- miktarlı iki adet çekten kaynaklandığı,

bankanın bu çekler karşılığında --------- nakit veya gayri nakit kredi kullandırmadığı, kaldı ki bu çeklerin zamanaşımına uğradığı..." gerekçesi ile davanın ve şikayetinin kabulüne karar verildiği, kararın----- geçmek suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan bu duruma göre dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafın gerek asıl davada savunmasına dayanak yaptığı, gerek birleşen davada takibe dayanak yaptığı çeklerin asıl borçlu dava dışı ---- bankaya verilmediği, ---- tarafından kendisinin kullandığı krediye karşılık bankaya verdiği, ipoteğe dayanak kredi alacağın yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda ödendiği dolayısıyla ipoteğin dayanak kredi alacağının kalmadığından asıl davanın kabulü ile ipoteğin fekkine, birleşen davanın da reddine karar vermek gerekmiştir.

Asıl davada davacı davalının iş bu davaya açmakta kötü niyetli olduğunu, bu nedenle HMK 329/1 maddesinin somut davaya tatbikiyle kesinleşen mahkeme kararlarına ve altında imzası bulunan ipotek akit tablosuna rağmen, müvekkilinin mülkünü satmaya çalışan kötü niyetli davalı bankanın müvekkili ile vekil arasında kararlaştırılan vekillik ücretinde de sorumlu tutulmasını talep ettiği anlaşılmakla yapılan yargılama sonucunda davalı bankanın kötü niyetinin ispatlanamadığı, kaldı ki davanın kabulü ile mahkememizce avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca davacı vekili lehine vekalet ücretinin takdir edildiği,

davacı ile vekili arasındaki vekalet ücreti sözleşmesi uyarınca davalının vekalet ücreti yönünden sorumluluğu mahkememizce artırılıp/azaltılamayacağından davacı vekilinin bu talebi yerinde görülmemiştir.