İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1035 K.2021/784

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/1035 Esas

KARAR NO : 2021/784

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 18/09/2018

KARAR TARİHİ : 28/10/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının sözleşme yapmadan---- düzenlenerek borç tahakkuk ettirildiğini, davalı ödeme yapmadığından, --------davalı aleyhine icra takibinin başlatıldığını, davalının borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, asıl alacağa muacceliyet tarihinden itibaren faiz işletilmesine, takibin devamına, davalının -----tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekili 26.03.2019 tarihli cevap dilekçesinde; davalı tarafından -----söz konusu olmadığını, bu yöndeki iddialarin tümünün davalıda kötü ----- çabası olduğunu tahakkuk eden borcun gerçeği yansıtmadığı gibi mevzuata da aykırı olduğunu, usulsüz kullanıma ilişkin davalı aleyhinde hiçbir soruşturma ve kovuşturma yürütülmediğin----- tüketici aleyhine---- edeceğinden, aksinin ispatı mümkün oluncaya kadar tüketicinin borçlu olarak addedileceğini belirterek; davanın reddine, davalının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Uyuşmazlık Konusu : Taraflar arasındaki ihtilaf, davalı------ noktasındadır.

Davanın Hukuki Niteliği: Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Davanın Hukuki Sebebi: İtirazın iptalini düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67/1. Maddesindeki "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak,---- alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." şeklindeki düzenlemedir.

DELİLLER

Celp ve tetkik edilen----- tarihli takip talebi ile davalı takip borçlusu hakkında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı takip borçlusuna tebliği üzerine davalı takip borçlusunun süresi içerisinde, borca ve ferilerine karşı itiraz ettiği ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin ve takibin durdurulmasına ilişkin kararın davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın 1(bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

----- numarası ile davalı ..----- düzenlendiği ve ----" açıklamasının bulunduğu anlaşılmıştır. Tutanak altında davacı -------- bulunduğu, davalının ise imzadan imtina ettiği görülmüştür.

Davacı şirket tarafından dosyaya sunulan ---- incelenmesinde kaçak kullanım miktarının 1.581,58 TL olduğu tespit edilmiştir.

---- sunduğu 18/12/2019 havale tarihli raporunda özetle;--- başladığı ve kaçak tespit tarihinin de 08/09/2017 olduğu anlaşılmakla kaçak kullanım süresinin----hizmetleri yönetmeliğinin 29. Maddesi uyarınca hesaplamada kaçak kullanım -------------- kaydettiği, zira davacının da tüketim bedeli hesabından ----- kaydettiği tüketim bedelini esas aldığı, buna göre davalının ----- olduğu ve 6183 Sayılı Kanunun 51. Maddesine göre yıllık % -------- olduğu yönünde rapor tanzim edilmiş ve rapor usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiştir.

Davalı vekili rapora karşı itiraz dilekçesi ile müvekkilinin---- sözleşmesi olduğunu ve----iddia etmiştir.

Mahkememizce davalının bu iddiası üzerine davacı şirkete müzekkere yazılarak ----- cevabında ----- ait herhangi bir abonelik kaydına rastlanmadığı, ---- olarak görülmekte olduğu yönünde cevap verilmiştir.

Davacı vekili ise rapora itiraz dilekçesinde hesap edilen işlemiş faize itiraz etmiş, faiz yönünden itirazları değerlendirilmesi amacıyla ek rapor alınmasını talep etmiştir.

Tarafların rapora itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi dosyaya sunmuş olduğu 12/08/2021 tarihli raporunda özetle------ olduğu ------ ------- olduğu,----- rapor edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT

---------yayımlanarak yürürlüğe giren ---------- Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin;

-------- kullanımı tespit süreci

MADDE 27 – (1) 26 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan hususlar göz önünde bulundurularak; kullanım yerinde yapılan kontrollerde,-------tarafından;

a) ------ doğru-------- müdahalelerin tespiti veya 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi hallerinde,

b) ----------veya yasal şekilde ------- edilmemiş ------------ halinde,

c)---------- şüphesi bulunması durumunda ------ incelemeye alınır. ------- tutanağı düzenlenir. İnceleme sonucunda------ edilmesinin engellenmesi suretiyle ---- tüketildiğinin------ tespiti halinde,

------ alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.

(2) Tutanaklarda yer alan bilgilerin eksiksiz ve okunaklı olarak doldurulması esastır.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 29. Maddesinde; “Kaçak kullanım süresinin;-----kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespit tarihi arasındaki süre olup ----

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 30. Maddesinde; “Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar ----- ilişkin------ yapılır. Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit -------- tüketimi, ---- dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen ------ kaçak enerji bedeli hesaplanır”

Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, ------- uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan delille------icra dosyası, bilirkişi raporu, iddia ve beyanlar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı/takip alacaklısının davalı/takip borçlusu hakkında ----------- istinaden takip başlattığı, davalı/takip borçlusunun tebliğ edilen ödeme emri üzerine süresinde takibe borca ve fer'ileri yönünden süresinde itiraz ettiği ve takibin durduğu,

eldeki itirazın iptali davasının süresinde açıldığı ----- -------- dolayı düzenlenmiştir. " açıklaması ile tutanak düzenlendiği, tutanağın ------------aksini ispat yükünün davalı tarafta olduğu, davalı tarafça kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağının aksini ispata yarar herhangi bir delil sunulmadığı, --- olduğunu iddia etmiş ---- müzekkereye istinaden------- bulunmadığı yönünde cevap verildiği, davalı tarafça da iddia edilen --- dosyaya ibraz edilmediği,

mahkememizce somut olaya uygun, gerekçeli ve --- olması nedeniyle hükme esas alınan bilirkişi raporlarına göre kaçak elektrik tüketimi tahakkuk---- bulunmuş ise de, işbu kanun maddesinin abonelik sözleşmesine istinaden düzenlenen ve ödenmeyen fatura alacakları için geçerli olduğu, davaya konu alacağın abone sözleşmesinden değil, kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı gözetildiğinde gecikme zammı isteme hakkı bulunmayan davacı tarafın kaçak elektrik bedelini zamanında ödenmemesi nedeniyle gecikme zammı olarak istediği bedelin Borçlar Kanununun 101.

(TBK 117.) maddesi hükmünde belirtilen gecikme (temerrüt) faizi olduğu kabul edilerek gecikme nedeniyle istenebilecek bedelin buna göre belirlenmesinin gerektiği, taraflar ---- Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/3.maddesi esas alınarak hesaplama yapılamayacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan ----- olmadığından,

haksız fiilden ve kaçak elektrik kullanmadan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş hesaplanırken faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamayacağı(------ Karar sayılı ilamı), buna göre tüketim bedelinin, ---- bulunduğu, kabul edilen asıl alacağa kaçak tespit tutanağı düzenlenen----nedeniyle takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanması gerektiği, ayrıca tazminata ilişkin davada --- uygulanmasının yerinde olmadığı, alacağın varlığı ve miktarının tespiti yargılamayı gerektiğinden icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığı,

sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.