İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1218 K.2020/20

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesiye özetle : Müvekkili ile davalı arasında 30.04.2018 tarihli anlaşma ile müvekkiline ait inşaata 23 ton demir ve 170 metreküp hazır beton tedarik ve teslim edilmesi konusunda anlaşıldığı, yapılan bu sözleşme gereği davalı şirkete ödenmesi gereken tutarın tamamı müvekkili tarafından nakden ödendiği ve borçlu şirket yetkilisi tarafından bu malzemelerin sabit fiyatla inşaata teslim edileceği yönünde davalı tarafından taahhüt verilmiş olmasına rağmen teslim edilmesi gereken malzemelerin yalnızca ufak bir kısmının müvekkiline teslim edildiği,

davalı tarafa bir çok kez sözleşme konusu malların teslimi hususunda bir çok kez uyarıda bulunulduğu, davalı şirket vermiş olduğu taahhüde rağmen kurda yaşanılan değişimi ve piyasa koşullarını gerekçe göstererek teslimden kaçındığı, davalı tarafından nakden alınan sözleşme bedeline rağmen 23 ton olarak teslim edilmesi gereken demirden yalnızda 6.724 kg teslim edildiği ve halen 16.276 kg demirin teslim edilmediği, 170 metreküp olarak anlaşması yapılan hazır betondan da yalnızca 27 m3 teslim edildiği sözleşme gereği bakiye 143 metreküp hazır beton teslim edilmediği,

müvekkili teslimi yapılmayan bu mallar sebebiyle inşaat işi durma aşamasına geldiği ve davalının da bu hususta yönlendirmesi üzerine piyasadan çok daha yüksek bedelle bu ürünlerin bir kısmını tedarik etmek zorunda kaldığı, müvekkili tarafından Karşıyaka ...

Noterliği'nin 10.10.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya gönderilen ihtarname ile sözleşmenin fesih edildiği ve davalı şirketin teslimden kaçınmış olması nedeniyle ihtarname tarihi itibariyle 16.276 kg demir ile 143 metreküp hazır betonon piyasa koşullarına göre karşılığı olan 91.163,80 TL'nin iadesinin istendiği, davalı şirket tebliğ edilen bu ihtarnameye cevap vermediği gibi ihtarnamede verilen süre sonunda da herhangi bir ödemenin yapılmadığı, İzmir ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına da borçlu şirket açılan bu 7 örnek tarafından 19.10.2018 tarihinde itiraz ettiği ve takibin durduğu, bu nedenle davanın kabulü ile borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, yapılan haksız ve kötüniyetli olduğundan alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesiyle özetle: Müvekkili ile davacı arasında mal ve hizmet alım satımının söz konusu olduğu, davacı ile yapılan anlaşmaya istinaden müvekkilinin taahhütlerinin büyük bölümünü yerine getirdiği ve malların büyük bir bölümünü de teslim ettiği, ancak taraflar arasında yapılan anlaşma şartları kendi istekleri doğrultusunda değiştirildiği, yapılan anlaşmaya istinaden karşı tarafın iddiasının aksine hazır beton 27 metreküp değil, 37 metreküp olduğu, karşı tarafa da teslim edildiği,

yine karşı tarafla yapılan anlaşmaya istinaden karşı tarafın istediği doğrultusunda hafriyat işi yapıldığı ve iş bu iş bedeli teslim edilecek malzeme ve iş edelinden düşüldüğü, bu sebeple müvekkilinin karşı tarafa borcu olmadığı, ayrıca karşı tarafça icra takibine konu yapılan alacak likit ve muayyen olmadığı, bu sebeple de davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatı haksız ve yersiz olduğu, bu nedenle açılan davanın reddine, %20'den az olmamak üzere icra tazminatının haksız ve kötüniyetli davacıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça ödemelerin tamamının yapılmış olmasına rağmen davalı tarafça teslim edilmesi gereken malların tamamının teslim edilmediği iddasıyla, teslim edilmeyen kısma ilişkin malzeme bedelinin davalıdan tahsili için davacı tarafça davalı hakkında başlatılan icra takibine vaki davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin... Karar ve 18.10.2016 tarihli kararında belirtildiği üzere ; Mülga 6762 Sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre ; Bakanlar Kurulu'nca 18.06.2007 tarihinde karalaştırılmıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan... Sayılı Bakanlar Kurul'u Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiş olup, 6103 Sayılı TTK'nun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10.maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 Sayılı TTK'nun 11.maddesinin 2.fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu Kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi sureti ile yapılması gerecektir.

Mahkememizce yapılan yargılama sırasında İzmir Ticaret Sicil'e müzekkere yazılarak davacının ticaret sicil kaydı var ise gönderilmesi istenilmiş olup, dosyaya gelen 17.10.2019 havale tarihli cevabi yazıda ; ticaret sicil kaydına rastlanmadığı bildirilmiştir.

Yine mahkememizde yapılan yargılama sırasında davacının tacir olup olmadığının tespiti açısından Şirinyer Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılarak ilgili kayıtlar istenilmiş olup vergi dairesinden gelen 13.12.2019 tarihli cevabi yazıda ; davacının tarh dosyası ve bilgisayar kayıtlarının tetkiki sonucunda 01.01.2014 tarihinden itibaren kira gelirinden dolayı vergi dairesinin mükellefi olduğu ve en son 2016 dönemine ait kira geliri beyannamesi verdiğinin bildirildiği görülmüştür.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 Sayılı Yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır " şeklindeki düzenleme ile , artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup , görevin 6100 Sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığı yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi gerekmektedir.

Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için ; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 Sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerden bulunması, yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalara göre. Dava konusu somut olayda davalı taraf tacir ise de, davacının ticaret sicilden ve vergi dairesinden gelen yazı cevapları gereğince tacir olmadığı, bu nedenle dava konusu uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasal düzenlemenin de bulunmadığı, bu itibarla davanın;

ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken dava olması nedeniyle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu düşünülmekle, mahkememizin iş davada görevli olmaması nedeniyle davanın usulden reddine, görevli mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verme gereği doğmuştur.

Katip ... · E imza Hakim ... · eimza