İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/646 K.2019/210

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketle davalı arasında 22/08/2016 tarihinde tanzim ve imza olunan 19/05/2016 başlangıç tarihli sözleşme gereğince davalı adresindeki "...Cafe Restaurant" isimli işletmeyi sözleşme süresince açık tutarak,

bizzat çalıştırmayı, kapatmamayı, işletme ruhsatını müvekkil şirketin yazılı muvafakatı ve onayını almadan başkalarına devir ve temlik etmemeyi, işyerinde sadece müvekkil şirketin pazarladığı biraları satmayı ve bulundurmayı, rakip ürünleri satmamayı, bulundurmamayı ve tanıtımını yapmamayı, işbu sözleşme hükümlerinden herhangi birisine aykırı hareket ettiği taktirde müvekkil şirketten almış olduğu katkı bedelini iade ile birlikte 10.000,00USD cezai şartın müvekkil şirkete nakten ve def'aten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalıya 110.000,00TL tutarında katkıda bulunulduğunu, hizmet bedeli faturası ve sair evrak ile sabit olduğunu,

davalının işletmeyi müvekkil şirketin onayını almadan başkasına devrettiği, açık tutarak çalıştırmadığı, işletmede rakip ürünlerin satıldığı ve bulundurulduğu, reklam malzemelerinin kullanıldığı.. sözleşme hükümlerinin ihlal edildiği, Uşak...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...

D.İş s. dosyası ve bilirkişi incelemesi ile tespit olunduğunu, 10.000,00USD cezai şartın dava tarihinden itibaren tahakkuk edecek en yüksek döviz mevduat faizi ile birlikte, 110.000,00TL karşılıksız katkı tutarının dava tarihinden itibaren tahakkuk edecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı asile usulüne uygun olarak çıkartılan tebligata rağmen davaya cevap vermemiş, duruşmalara da katılmamış, davalı vekili olduğunu söyleyen Av....'nın 08/03/2019 havale tarihli dilekçesi ile vekaletname ibraz ettiği görülmüştür.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davanın, taraflar arasında imzalanan satın alma sözleşmesine istinaden davalının davacının pazarladığı biraları satmayı, diğer marka biraları satmaması, bulundurmamasına vs.. ilişkin olup, davanın haksız fiile dayalı olarak açıldığı, mahkemenin görev durumunun ise, temel ilişkinin ticari iş kapsamında bulunup bulunmadığı sonucuna göre belirleneceği anlaşılmıştır. Davalının tacir vasfı araştırılma cihetine gidilmiş, Uşak Vergi Dairesi, Esnaf ve Sanatkarlar Odası ve Ticaret Siciline müzekkereler yazılmış, gelen cevaplara göre davalının tacir vasfına ulaşmadığı kanaatine varılmıştır.

6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir.

Somut olayda davalının Uşak Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydının bulunmadığı, Uşak Ticaret Sicili kaydının 11/09/2017 tarihinde İşletme Terk olarak bildirildiği, Uşak Vergi Dairesi Müdürlüğü müzekkere cevabına göre ise Davalının İşletme Defterine tabi Serbest Meslek Erbabı olduğu, 21/07/2014 - 28/02/2017 tarihleri adasında faaliyette bulunduğu, ancak.

Gayrisafi Hasılatının 10.587,10TL'den ibaret olduğu, Bakanlar Kurulunca kararname ile belirlenen işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL sınırına ulaşmadığı görülmekle davalı tarafın tacir olmadığı, davacının tacir olmasının ve davalının Ticaret Sicil kaydının olmasının, uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın;

ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu görev hususu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece her aşamada görevsizlik kararı verilebileceğinden davalı aleyhine açılan davada. İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan davanın "görev" dava şartı yokluğundan HMK.1,2 114/(c)- 115, 6102 sy.

TTK'nın 4. maddeleri gereğince usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · Ei mza Hakim... · eimza