İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/28 K.2021/702

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesiyle.

Müvekkilinin mermer, granit, çimstone imalat, satış ve uygulayıcısı olduğunu, davalının ise inşaat dekorasyon, mimarlık, iç mimarlık işleri ile iştigal ettiğini, asıl yüklenicisinin davalı olduğu işte müvekkili şirketin alt yüklenici olarak davalının projesinde mermer, granit kaplama ve bununla ilgili sair işleri yüklendiğini, müvekkilinin kendisine tevdi edilen işi kısa sürede ve eksiksiz tamamladığını ve "eser" de iş sahibine eksiksiz teslim edildiğini ve yaklaşık 2 yıldır da herhangi bir şikayet, ayıp ve ihbarın ve sair talepleri almadan kullandıklarını,

iş bitiminde faturaların kesildiğini ve toplam 87.741,92-TL.müvekkilinin alacağı olduğunu ve bu alacağa karşılık 50.000,00-TL.ödeme yapıldığını ve bakiye 37.741,92-TL.nın tüm istemlere karşın ödenmediğini, bunun üzerine İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının bu takibe kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, haksız ve kötü niyetli bu takibin iptali ile takibin tüm ferileri ile beraber devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesiyle ; müvekkili şirketin İzmir ili ... İlçesi ... Mahallesi, ... ada, ... parsel noda kayıtlı ve dava dışı ...' a ait ... numaralı bağımsız bölümde tadilat ve yenileme işlerini yüklendiğini, bu yenileme çalışmaları sırasında müvekkili şirket ile dava dışı şirket olan ...Ltd.Şti.

İle 02.06.2014 tarihinde sözleşme imzaladığını, dava dışı bu şirketin sözleşme kapsamında yüklendiği işlerden bir kısmını ayrıca alt yüklenicilere yaptırdığını, bu alt yüklenicilerden birinin de söz konusu taşınmazın mermer ve granit kaplama işlerine dair malzeme ve işçilik taahhüdünde bulunan davacı şirket olduğunu, dolayısıyla davacı şirket ile doğrudan bir yüklenici alt yüklenici ilişkisi kurulmadığını, aradaki ilişki ana alt yüklenici olan dava dışı ...Ltd.Şti. üzerinde kurulduğunu, dava dışı bu şirketin sözleşme kapsamında yüklendiği işleri gerek aradaki anlaşmaya ve işin gereğince aykırı,

eksik ve ayıplı şekilde ifa edildiğinden davacının iddiasının aksine gerek hukuken gerekse de işin gereği olarak eserin kabulünün mümkün olmadığını, davacının da içinde bulunduğu alt yükleniciler yüklendiği iş gereği yaptığı gerek imalat, gerek montaj, gerekse de diğer niteliklerdeki işlerde hata, eksiklik, diğer bir ifade ile ayıplar tespit edildiğini, davacının ayıplı ve eksik imalat sebebiyle herhangi bir alacağının bulunmadığını bildirerek müvekkili hakkında açılan hukuki dayanağı olmayan gerçeğe aykırı esasa yönelik tüm taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda ... Esas, ... Karar ve 03.04.2018 tarihli karar ile "Açılan davanın KABULÜ ile, davalının İzmir ... İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, 37.741,90 TL üzerinden takibin devamına, takip tarihinden itibaren % 11 'i geçmemek üzere ticari faiz yürütülmesine, davanın dayanağının eser sözleşmesi olması, alacağın varlığı ve miktarının ancak yargılama sonucunda belirlenmiş olması, dolayısıyla alacağın davalı yönünden likit olmaması nedeniyle % 20 icra inkar tazminat talebinin reddine" karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen kararın İstinaf edilmesi üzerine İzmir BAM ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas, ... Karar ve 04.12.2020 tarihli karar ile "Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ve ek rapor eksik iş, açık ayıp, gizli ayıp kavramlarının anlamına uygun olarak düzenlenmemiş olduğu halde, mahkemece gizli ayıp olmadığı benimsenerek bu kapsamda tam bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiştir.

Bu durumda davacının talepleri yönünden yeniden HMK 266 maddesine uygun şekilde oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu atanmak suretiyle sözleşme konusu işte; eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp bulunup bulunmadığına dair rapor alınıp ayıbın varlığı ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabileceği de dikkate alınarak niteliklerine uygun biçimde deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken,

yetersiz rapor ve ek rapor esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır." şeklindeki gerekçeyle davalı vekilinin İstinaf başvurusunun kabulüne ve mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Mahkememiz dosyasının İzmir BAM ... Hukuk Dairesi'nin ilgili kararı kapsamında tekrardan mahkememize intikal etmesi üzerine mahkememizce yapılan yargılama sırasında davacı vekili tarafından Uyap'tan sunmuş olduğu 16.07.2021 tarihli dilekçeyle açılan davadan feragat edildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Davacı vekilinin dosyadaki vekaletnamesinin incelenmesinden davadan feragat yetkisinin bulunduğu görülmüştür.

Yine davalı vekili tarafından Uyap'tan sunulan 16.07.2021 tarihli dilekçe ile feragat nedeniyle karşı taraftan vekalet ücreti ve yargılama gideri taleplerinin olmadığının bildirildiği görülmüştür.

Davadan feragat HMK'nun 307 ve 309. maddelerin hükümleri gereğince uyuşmazlığı ve dolayısıyla davayı sona erdiren, davalı tarafın kabulünü gerektirmeyen ve kesin mahkeme hükmünün hukuksal sonuçlarını doğuran bir taraf işlemidir.

HMK.nun 310.maddesi hükmüne uygun olarak davacının davadan feragatinin mahkemece saptanması halinde feragat sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekir. Davacı vekilinin vekaletnamesindeki yetki durumu incelendiğinde davadan feragate yetkili olduğu saptanmaktadır. Feragat bildirimi de HMK.nun 310 .maddesi hükmüne uygun olarak mahkemece tespit olunmuştur. Bu yasal nedenlerle davanın feragat nedeniyle reddine karar verme gereği doğmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır