İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/6 K.2022/27

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

İDDİA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi yapıldığını, davalının borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalının itiraz dilekçesinde; “şahsım ve firmamın böyle bir borcu bulunmamaktadır” demekle yetindiğini, davalının itirazının herhangi bir dayanağının bulunmadığını, davalının ... Kooperatifi ... Mah. ....

Sokak No:... ... İzmir adresindeki işyerinde yapılan kontrolde; 'abonesiz ve sayaçsız olarak sigorta çıkışının üzerinden direk kablo çekmek suretiyle” kaçak elektrik kullandığının 14.10.2019 tarihli Kaçak Tespit Tutanağı ile tespit edildiğini, davalının borcun tamamından sorumlu olduğunu belirterek davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin kaçak elektrik kullandığı iddia edilen ... Mah. ... Sitesi .... Sok. No:... ... İzmir adresindeki işyerinin ...

Belediyesi ve Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından yapılan denetimler sonrasında faaliyetine son verildiğini ve mühürlendiğini, bu mühürleme işleminden sonra işyerinin yeniden faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti için ilgili kurumlar tarafından yapılan denetimler sonucu işyerinin faal olarak çalışmadığına dair çok sayıda tutanağın bulunduğunu, müvekkilinin işyerinin atıksu arıtma tesisinin bulunmaması sebebiyle ... tarafından mühürlendiğini ve atıksu arıtma tesisi yapım çalışması başlatıldığını, müvekkilinin işyerinin elektrik ihtiyacını ise yan komşusu ...

Bey'in işyerinin panosundan kablo çekerek panosuna bağlayarak karşıladığını, müvekkilinin komşusundan aldığı elektrik enerjisinin bedelini de ödediğini, özetle müvekkilinin atıksu arıtma tesisinin yapımı için gerekli elektrik enerjisini komşusunun rızasıyla ve bedelini ödeyerek kullandığını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 27.maddesinde.

“Elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek tüketilmesi halinde” kaçak efektçik tüketiminin oluşacağının belirtildiğini, oysa davacı şirketin denetimi sırasında müvekkilinin panosuna bağlanan hattın farklı bir aboneliğin sayacından geçtiğini, bu haliyle bir kaçak kullanımdan söz etmenin mümkün olmadığını, dağıtım şirketinin kaçak elektrik kullananlarla mücadele dereken adil davranmasının gerektiğini, müvekkilinin panosundan sayaçsız elektrik geçtiğinin tespiti üzerine ilk olarak kaçak elektrik olarak değerlendirme yapıldığını,

komşusundan elektrik çekildiği tespit edilince de usulsüz kullanım değerlendirmesinin yapıldığını, Ayrıca kaçak elektrik kullanımının tespiti sırasında düzenlenen tutanağın görevli personelin, tanık ve abone tarafından imzalanmasının gerektiğini, davaya konu tutanak incelendiğinde; sadece davacı şirket personelinin imzası olduğunu, ayrıca Yönetmeliğe göre zorunlu unsurlar olan görüntü ve video kaydının bulunmadığını, bu nedenle tutanağın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine uygun olmadığını, davaya konu kaçak elektrik kullanımı iddiasıyla açılan İzmir ...

Asliye Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında müvekkili hakkında yargılamanın devam ettiğini, İzmir ...

Asliye Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, kaçak elektrik faturasının davacı şirket tarafından kaç günlük süre için ve nasıl hesaplandığının belli olmadığını, düzenlenen faturanın fahiş olduğunu, eğer müvekkilinin işyerindeki sayacın söküldüğü tarih ile tutanak tarihi arasındaki süre esas alınarak hesaplama yapılmış ise bu yöntemin usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira müvekkilinin işyerinin mühürlü olduğunu, işyerinde faaliyetin olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVA

Dava, kaçak elektrik kullanımdan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.

DELİLLER

- İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası sureti, -İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosya sureti, -... A.Ş'nin 08/04/2021 tarihli yazısı ve eki, -İzmir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 12/05/2021 tarihli yazısı, -... Belediyesinin 21/06/2021 tarihli yazısı ve eki, -... A.Ş nin 05/07/2021ve 16/08/2019 tarihli yazısı ve eki, -Mahkememizce 05/11/2021 tarihinde mahallinde yapılan keşif, -Tanıklar ..., ..., ..., ...'ın beyanları, -İzmir Vergi Dairesinin 11/10/2021 tarihli yazısı ve eki, -İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 12/10/2021 tarihli yazısı, -Bilirkişi ...'nın 13/12/2021 tarihli raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İtirazın iptali davasının koşullarını; ilamsız bir icra takibine girişilmesi, bu takip nedeniyle çıkarılan ödeme emrine 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmiş olması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde mahkemeden itirazın iptalinin talep edilmesi şeklinde sıralamak mümkündür.

İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410 Esas, 2004/471 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Bu husus dava şartıdır ve mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir.

2004 Sayılı İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatına, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir.

Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. İİK 67/2. madde hükmünün amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir. (Prof.Dr.B.Kuru İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231).

Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağa istinaden davalı aleyhinde İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 06/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 10/12/2019 tarihinde yasal süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının yasal süresi içerisinde işbu davayı ikame ettiği ve davalının takibe itirazının iptalini talep ettiği, davacının, davalının komşu işyerinden sayaçtan geçirilmeksizin direk kablo çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı, bu durumun 14/10/2019 tarihinde tespit edildiği, bu tespite istinaden davalı aleyhinde tahakkuk yapıldığı,

davalının bu tespitine rağmen takibe haksız olarak itiraz ettiği iddiası ile iş bu davayı ikame ettiği, davalının ise işyerinin dava dışı kurumlar tarafından mühürlendiği, elektrik ihtiyacının komşu işyerinden sayaçtan geçirilmek suretiyle karşılandığı, komşu işyerinin elektrik faturalarını kendisi tarafından ödendiği, kullanım usulsüz olarak kabul edilse bile kaçak kullanımdan bahsedilemeyeceği, tespitin görüntü veye video kaydı ile kayda alınmadığı, davalı aleyhinde açılan ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, talep edilen alacağın fahiş olduğu, işyerinin faaliyette olmadığını savunduğu,

taraflar arasındaki ihtilafın takibe dayanak elektrik kullanımının kaçak kullanım olup olmadığı, bu kapsamda davacı tarafından düzenlenen ve takibe dayanak olan faturanın mevzuata uygun düzenlenip düzenlenmediği, davacının alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacaklı olduğu miktarın ne olduğu hususlarında olduğu, mahkememizce öncelikle davalının tacir olup olmadığı yönünde araştırma yapıldığı, yapılan araştırmaya göre davalının işletme hesabına göre defter tutmakla birlikte gayri safi hasılasına göre tacir sayılan kimselerden olduğu,

bu nedenle her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren somut uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu, mahkememizce taraf tanıklarının keşif mahallinde dinlenildiği, dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin raporuna göre, davalıya ait işyerinin tekstil yıkama atölyesi olduğu, işyerinde kurutma makinesi, yıkama makinesi, sıkma makinesi, kalorifer kazanı ve hidroforun bulunduğu, davalıya ait işyerinin elektrik abonelik tesisatının olduğu, bu sayacın bina ön duvarı üzerinde olduğu, komşu işyerinin elektrik sayacının ise yine dış duvarda olduğu, her iki işyeri arasındaki mesafenin yaklaşık 20 metre olduğu,

davalı ile dava dışı ...

A.Ş arasında 01/12/2017 tarihinde ticarethane abone grubu üzerinden abonelik sözleşmesi imzalandığı, bu abonelik ilişkisinin fatura borçlarının ödenmemesi üzerine 19/12/2018 tarihinde iptal edildiği, davalıya ait işyerinde davacı kurum tarafından 14/10/2019 tarihide yapılan tespitte davalının abonesiz ve sayaçsız tesisatı olmasına rağmen komşu işyeri sayaç panosundan sigorta çıkışı üzerinden doğrudan bağlantı yapmak suretiyle kaçak elektrik kullandığına dair tespit tutanağının düzenlendiği, bu tutanağın mahkemece dinlenilen davacı tanıkları tarafından imzalandığı,

bu tespit sırasında davacı kurum görevlilerince kaçak kullanıma ilişkin fotoğrafların çekildiği ve dosyaya sunulduğu, davalının aboneliğinin iptal edildiği ve işyerine ait elektrik sayacının söküldüğü dönemde yan binanın elektrik panosunun bara bölümünden ve sayaca girmeden kablo ile direk bağlantı yapmak suretiyle işyerine elektrik aktarımı yaptığı, bu eylemin yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu,

bu halde davacı kurumun kaçak elektrik esaslarına göre fatura düzenleyebileceği, davacı kurum tarafından davalı aleyhinde 31/07/2019 tarihinde davaya konu olay dışında başka bir kaçak elektrik kullanımı tespit edildiği dikkate alındığında kaçak kullanım süresinin 31/07/2019 İle tespit tarihi olan 14/10/2019 tarihleri arasındaki 75 günlük süre olarak esasa alınması gerektiği, işyerinin kurulu gücü ve günlük çalışma süresine göre kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması gerektiği,

ayrıca işyerinin kurulu gücü daha fazla olduğu halde davacı kurum kayıtlarına göre günlük 8.35 olarak kabul edildiğinden bu kabul ile bağlı kalınması ve davalının tespit tarihi itibariyle perakende satış sözleşmesi olmadığı ve mükerrer kaçak kullanım yaptığının dikkate alınması gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklandığından 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı ile kdv talep edilemeyeceği, fiili kullanıcı olan davalının asıl alacak olan 6.936,34 TL fatura bedeli ile 107,51 TL işlemiş ticari faizden sorumlu olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği,

davalı tarafından 14/10/2019 tarihli tespite konu kullanımın kaçak kullanım olmadığı, mahkememizce aynı olaya ilişkin yürütülen ceza soruşturmasının sonucunun beklenilmesi gerektiği ve davalıya ait işyerinin tespit tarihinde faaliyette olmadığı ve mühürlü olduğu savunulmuş ise de, TBK'nun 74 maddesine göre mahkememizin ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleri ile bağlı olmadığı, ayrıca ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesi ve zararın belirlenmesine ilişkin kararının da mahkememizi bağlamadığı, bu kapsamda dava konusu uyuşmazlığın niteliğine göre ceza davasının sonucunun beklenilmesine lüzum bulunmadığı,

İzmir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü ile ...

Belediyesinin cevabı yazılarına göre davaya konu kaçak elektrik tespit tarihi olan 14/10/2019 tarihi itibariyle davalının işyerinin faal olduğu, işyeri hakkında alınan mühürleme ve benzeri tedbir bulunmadığı, dosya içerisindeki tespit tutanağı, tespite ilişkin fotoğraflar ve mahkememizce dinlenilen tanık anlatımlarına göre davalının söz konusu sayaçtan geçirilmeksizin doğrudan bağlantı yapmak suretiyle elektrik kullanımı şeklinde gerçekleşen eyleminin kaçak elektrik kullanımı olduğu,

bu halde davacı kurumun kaçak elektrik kullanımına ilişkin olarak faturalandırılmayan ve sayaçtan geçirilmeyen elektrik enerji bedeline ilişkin olarak fatura düzenleyebileceği, davalıya ait işyerinin davaya konu tespit döneminde elektrik aboneliğinin bulunmadığı ayrıca söz konusu kaçak tespitinin ikinci kaçak tespiti olduğu, davalının eyleminin mükerrer olduğu, mahkememizce alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere bu esaslara göre davacı kurumun davalıdan talep ettiği fatura asıl alacağının mevzuata uygun olduğu,

davacı kurum kamu tüzel kişisi olmadığından ve taraflar arasındaki ilişki haksız fiil niteliğinde olduğundan davacının 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı ve kdv talep edemeyeceği, takip talebindeki gecikme zammının işlemiş faiz olarak değerlendirilmesi gerektiği, bilirkişi raporuna göre davacının talep edebileceği işlemiş faiz 107,51 TL olduğu ancak davacının takipte 69,37 TL gecikme zammı talebinde bulunduğu dikkate alındığında işlemiş faiz talebinin bu miktar üzerinden hüküm altına alınması gerektiği, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun, gerekçeli,

denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu, takibe konu alacak miktarının haksız fiilden kaynaklanması ve miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirmesi nedeniyle likit olmadığı, bu nedenle davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

E-İMZA

Hakim ...

E-İMZA