İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/588 K.2022/344

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili Mahkememize verdiği dilekçe ile; taraflar arasında sözlü bir akit kurulduğunu, buna göre davalı şirketin .... bulvarı üzerinde bulunan binanın dış cephesinin giydirilmesi işini üstlendiğini,yüklenici olan davalının bu kapsamda binanın dış cephesindeki mevcut malzemeleri söktüğünü,dış cephe söküm işi tamamlandıktan sonra iskele kurulma aşamasında binaya yakın yerde bulunan elektrik nakil hat ve tellerden ötürü iskelenin kurulamayacağını bildirmesi nedeni ile davalıdan işin yapımı için baştan ödenen 10.000,00 TL nin iadesinin talep edildiğini,davalının bu süreçte kendilerine İzmir Noterliğinin 23.08.2017 tarih ve ... yev.nolu

ihtarnamesi ile şantiyenin kurulabilmesi için hazır hale getirilmesini,masraf kalemlerinin kendilerine ödenmesini talep ettiğini,bunun üzerine davalıya İzmir Noterliğinin 07.09.2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek davalının iskele kurulamayacağı yönündeki beyanları nedeni ile davacı müvekkilinin tadilat işinden vazgeçtiğini ve eski hale iade ve baştan ödenen 10.000,00 TL nin iadesinin talep edildiğini,davacının ödeme yapmaması nedeni ile icra takibine girişildiğini,davalının İzmir 10.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına itiraz ettiğini,bu nedenlerle davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına

ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş olmakla yapılan açık yargılama sonunda;

GEREKÇE

Davalı süresinden sonra sunduğu beyanlarında, davacıdan dış cephenin yapılabilmesi için iskele ve montaj yapılmasını engelleyen unsurların giderilmesini talep ettiklerini ancak davacının buna yanaşmadığını,söz konusu işin davacı tarafından yürütülememesi nedeni ile davacıya bir borçlarının bulunmadığını bildirmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlığın; taraflar arasında ...

Blv üzerindeki bir binanın dış cephesinin giydirilmesi konusunda sözlü bir anlaşmaya varıldığı, davalının yüklenici,davacının işveren olduğu , davalının bu kapsamda dış cephe söküm işini tamamlayarak iskele kurulma aşamasında elektrik hat ve tellerinden ötürü iskele kurulamayacağını belirterek, bu aşamada kalındığı, davacının bu nedenlerle eski hale iadeyle önceden peşin olarak ödediği 10.000,00 TL'nin iadesini talep ettiği, bu nedenlerle İzmir 10. İcra Md'nin .... sayılı takip dosyasında takip yaptığı, davalının takibe itiraz ettiği anlaşılmakla davacının takip tarihi itibariyle takip miktarı kadar alacağının olup olmadığı,

taraflar arasındaki anlaşmaya göre yüklenici olan davalının iskele kurulması için gereken şartların sözleşme öncesi belirlenebilir olup olmadığı, belirlenebilir ise durumun davacıya bildirip bildirilmediği, davalının sözleşme gereği üzerine düşen edimlerini yerine getirip getirmediği, sözleşmenin feshi iradesinin yerinde olup olmadığı, bu aşamaya gelinmesinde tarafların kusurunun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Tarafların birbirlerine gönderdikleri ihtarnameler,davacının, davalıya baştan avans olarak ödediği 10.000,00 TL bedelli ödeme dekontu,icra dosyası dosya içerisinde mevcuttur.

İzmir 10. İcra Md'nin ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... Ltd Şti olduğu, borçlusunun ... Ltd. Şti olduğu, takibe konu alacağın 28/09/2017 faiz başlangıç tarihli 10.000,00 TL tutarındaki İzmir Noterliğinin 07/09/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesine istinaden tahsilinin talep edildiğini, borçlu tarafça borca,faize ve ferilerine itiraz edildiği görülmüştür.

Mahallinde keşif yapılmış,inşaat mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişi raporuna göre,taraflar arasında yapılan anlaşma gereği davalının yapılacak işin bedelinin 50.000,00 TL olarak anlaşılmış ise de,işin maliyetinin gerçekte ,yapılacak olan söküm,iskele kurulumu, malzeme bedelleri,montaj nakliye bedelleri,ve işçilikleri içermesi nedeni ile çok daha fazla olduğu,teknik değerlendirmede bu maliyetin hesaplandığı ve 50.000,00 TL ye gerçekleştirilmesinin baştan mümkün olmadığının belli olduğu bildirilmiştir.

Gerçekten de taraflar arasında 50.000,00 TL ye anlaşmaya varılmış ise de, gerçekte maliyetin bu rakamın çok üzerinde olduğu,davalının dış cephe söküm işini yaptıktan sonra, esas iskele kurumlumu ile dış cephe kaplama işine başlaması gerekirken davalının bu kez binaya yakın elektrik tellerinden dolayı iskele kurulamayacağını beyan ederek işi yarım bıraktığı,halbuki davalının bu durumu baştan yani sözleşme öncesi yerinde inceleme yaparak davacıya bildirmesi gerekirken ,maliyetin yüksek olduğunu anlayınca iskele kurulamayacağını bahane ettiği izlenimi verdiği,bu durumun davalının basiretli bir tacir gibi üzerine düşen edimini yerine getirirken

özenli hareket etmediğini gösterdiği, davacının sözleşmenin feshi ile baştan avans olarak ödediği paranın iadesini ve dolayısı ile davalı aleyhine icra takibi yapmakta haklı olduğu anlaşılmakla davacının davasının kabulüne karar vermek gerektiği,dava eser sözleşmesine dayalı alacak olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinden bu talebin reddine karar verilmiştir.

Mahkememizin iş bu kararının davalı tarafça istinaf edilmesi üzerine dosya BAM 22.Hukuk Dairesince incelenmiş, 30.06.2021 tarihli kaldırma kararında özetle" davalı yüklenicinin davacıya ait binanın dış cephe kaplama işini üstlediği sabit olup, söküm işinini tamamlanmasından sonra iskele kurulma aşamasında, enerji nakil hattının can güvenliği nedeniyle kurulamadığı, davacı tarafından gönderilen ihtarnamede ... ve ...

A.Ş. nezdinde yapılan araştırmada enerji nakil hatlarının bir başka yere taşınmadan can ve mal güvenliği açısından iskelenin kurulmasının olanaksız olduğu, bu hususun bürokratik işlemler ve ciddi bir zaman ile masraf gerektirdiği belirtildiğine, iş sahibi davacının da sözleşmeden bu nedenle döndüğüne göre, iskelenin gerekli önlemler alınmadan kurulamamasının davalının kusurundan kaynaklandığının kabulüne olanak yoktur.

Bu durumda mahkemece sözleşmenin tasfiyesinin yapılması gerektiğinden öncelikle HMK'nın 31.maddesi gereğince taraflardan iş bedelinin ne kadar ve götürü olarak belirlenip belirlenmediği sorularak, götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanarak,

tarafların iş bedeli konusunda anlaşamamaları halinde de işin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir.) yüklenicinin hakkettiği iş bedeli bulunmalı, davacının ödediği bedelden iş bedeli mahsup edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir." şeklinde kaldırılmasına karar verilmiştir.

İstinaf öncesi, önceki raporu veren bilirkişi raporunda teknik olarak da belirlendiği gibi davalının işe başlamadan ve hatta teklif vermeden önce mahallinde keşfen inceleme yaparak, işin yapımına ilişkin teknik detayları ve yapılması gereken prosedürü davacıya anlatması ve buna göre davacının işi teklif edip etmeyeceği, yaptırıp yaptırmayacağı hususunda karar vermesine olanak sağlamadığı, zira davacı tarafın başına gelecekleri bilmeden teklifte bulunmuş olduğu,

dolayısı ile işi bilmesi gereken davalının bu işin nasıl yapılacağı ile ilgili olarak basiretli bir tacir gibi davranmaması nedeni ile kusurlu olduğu bu nedenle davacının davasında haklı olduğu gerekçesi ile karar verilmiş, ancak BAM tarafından davalının kusurunun bulunmadığı gerekçesi ile kaldırma kararı verildiği, Mahkememizce Usul hükümleri gereği direnme kararı verilmesi olanağı bulunmadığından BAM kararında belirtildiği şekilde yüklenicinin hak ettiği bedelin tespiti için yeniden yaptırılan teknik bilirkişi incelemesine göre davalının hak ettiği bedelin 10.246,00 TL olduğu,

davacının davalıdan talep edebileceği bir bedelin bulunmadığı anlaşılmasına göre davanın reddine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır.