İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/968 K.2022/752

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin Yönetim Kurulunun 11.02.2021 tarih ve 04/108 sayılı kararı ile davalı/yüklenici ...'e ihale edilen ... İhale Kayıt Numaralı “İzmir İli, 3. Bölge Çevre İlçe ve Bağlı Mahallelerde Su Sondaj Kuyusu İnşaatı” işinin sözleşmesi 09.03.2021 tarihinde imzalandığını, İzmir İli, 3. Bölge Çevre İlçe ve Bağlı Mahallelerde Su Sondaj Kuyusu İnşaatı” işine ilişkin sözleşmenin İş Programı başlıklı 12. Maddesinde.

“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar.

Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihrazatı) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımını gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.” hükmü yer aldığını, aynı sözleşmenin 12.3 madde hükmü ile de iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağının öngörüldüğünü, Yapım İşleri Genel artnamesinin ilişkin 17-(1) maddesinde ise.

“Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, İdarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programı hazırlayarak, onaylanmak üzere İdareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının İdarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere beş gün süre verilir.

Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının İdarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının * 10'u oranında ceza uygulanır.” hükmünün yer aldığını, ayrıca sözleşmenin “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 25.2 madde hükmü ile,

yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 40.06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanacağının öngörüldüğünü, bahse konu iş kapsamında İdaremize iş programı sunulmadığından iş programının sunulması gereken son tarihten sonraki gün olan 02.04.2021 tarihinden başlayarak her gün için Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen oranda cezanın uygulanmasına karar verilmiş olup, uygulanacak toplam ceza bedelinin sözleşme bedelinin %15'ini geçtiği gün olan 11.05.2021 tarihine kadar geçen 40 günlük süre için;

((1.182.999,00 TL. (sözleşme bedeli) x 00,06) x 40 Takvim Günü =2.839,20 TL. Tutarında ceza hesaplandığını, yine sözleşmenin 23.4.1 maddesinde. “Yüklenici, yukarıda belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına göre iş başında bulundurmadığı taktirde.

Sondaj makinesini şantiyede bulundurmadığı her gün için 3.000 TL/GÜN ceza uygulanacaktır. ” hükmünün yer aldığını, sözleşme kapsamında kuyu yerlerine ait Lihkab aplikasyon işlemlerinin yapılması ve DSİ 'den kuyulara ait YAS arama belgelerinin alınarak işe başlanması için yer teslim tarihinden başlamak üzere azami 40 günlük süre verilmiştir.

Sözleşmede belirtilen bu 40 günlük süre içerisinde yalnızca Menderes İlçesi ...Mahallesinde yer alan kuyu yerine ait Lihkab aplikasyon işlemleri yapılmış, kalan diğer kuyu yerlerine ait Lihkab aplikasyon işlemleri yapılmamış, hiçbir kuyuya ait YAS arama belgesi için DSİ 'ye müracaatta bulunulmamış ve iş yeri teslim tarihini takip eden 40 günlük sürenin sonunda sahada hiçbir makine bulundurulmadığını, bu nedenle söz konusu iş kapsamında Lihkab işlemlerinin tamamlanarak DSİ 'den YAS arama belgeleri alınarak işe başlanması gereken 40 günlük süre sonuna denk gelen 27.04.2021 tarihinden,

uygulanacak ceza toplam bedelinin sözleşme bedelinin %15'ini geçtiği gün olan 11.05.2021 tarihine kadar geçen 15 günlük sürede sahada hiçbir makine bulundurulmadığından sözleşme gereği olması gereken 4 makine için.

3.000,00-TL. x 15 Takvim Günü x 4 (Makine adedi) =180.000,00 TL. makine cezası uygulandığını, uygulanacak ceza toplam bedelinin sözleşme bedelinin %15'ini geçtiği gün olan 11.05.2021 tarihi itibariyle bahse konu iş kapsamında hesaplanan cezaların toplamı: 2.839,20 TL. İş Programı Cezası, 180.000.00 TL. Makine Cezası 182.839,20 TL.

TOPLAM CEZA MİKTARI, Söz konusu işe ilişkin ihale sözleşmesi, 11.05.2021 tarihi itibariyle toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin 4015'i olan 177.449,85TL.'yi geçmesinden dolayı sözleşmenin 25. maddesinin 7. bendi gereğince İdaremiz Yönetim Kurulunun 24.06.2021 tarih ve 04/547 sayılı kararı ile feshedildiğini, “İzmir İli, 3. Bölge Çevre İlçe ve Bağlı Mahallelerde Su Sondaj Kuyusu İnşaatı” işine ilişkin sözleşmenin “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 25.7 maddesinde.

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçemeyeceğini, toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin 4 15'ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer aldığını, Söz konusu sözleşme hükmü gereğince davalı/yükleniciye toplam 182.839,20 TL. olan ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin ' 15'ine tekabül eden 177.449,85 TL.

Olarak uygulanmasına karar verildiğini, bu hususta davalı/yükleniciye 08.07.2021 tarih ve 140474 sayılı yazımız ile durum bildirilerek 10 gün içerisinde söz konusu bedelin ödenmesi istenmiş fakat davalı tarafça bugüne kadar herhangi bir ödeme yapılmadığını, Davalı yüklenici ile yapılan sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde feshedilmesinin akabinde.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesinin 5. fıkrasında ;“4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21'inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22. maddesinin 2. fıkrasında.

“79,20 ve 21 'inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toplam eşya Jfiyat endeksine göre güncellenir.

Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tuları arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. ” hükmü uyarınca yükleniciden alınan teminat mektubu gelir kaydedildiğini, yüklenici tarafından verilen teminatın, alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe dek Devlet İstatistik Kurumunca yayınlanan endeks esas alınarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47. maddesi ve 4735 sayılı yasanın 19, 20. ve 21. maddelerine göre 11.047,24TL. güncelleme bedeli hesap edildiğini, hesap edilen güncelleme bedelinin 10 gün içerisinde İdaremize ödenmesi gerektiğini belirten ihtara ilişkin 20.08.2021 tarih ve ... sayılı yazımız,

davalı tarafa 26.08.2021 tarihinde adresin kapalı olması ve bekleme müddetinin dolmuş olması nedeniyle iade edilmiş ve dava tarihine kadar geçen süre içerisinde İdareye herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu hususta İdaremize 15.10.2021 tarihinde İzmir Arabuluculuk Bürosuna başvurulduğunu, ancak 15.11.2021 tarihli arabuluculuk görüşmesine davalı taraf katılmadığını, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla, ihale sözleşmesine konu işten kaynaklanan 177.449,85TL. ceza bedelinin 27.07.2021 tarihinden,

11.047,24 TL. teminat mektubu güncelleme bedelinin ise 06.09.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya dava dilekçesinin tebliğ edildiği, ancak davaya cevap vermedikleri görülmüştür.

DELİLLER

Davacı idare kayıtları, ihale kayıtları, sözleşme, bilirkişi raporu delil olarak değerlendirilmiştir. Bilirkişiden raporunun sonuç kısmına göre; "... Davacı İdarenin ceza alacağı 177.449,85 TL, paraya çevrilen teminat mektubunun güncelleme bedeli 11.047,24 TL hesaplanmıştır..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

1-Dava sözleşmeden kaynaklanan cezai şart bedeli ile teminat mektubu güncelleme bedelinin yükleniciden tahsili talepli alacak davasıdır.

2-Davacı taraf dava dilekçesinde davacı idare ile davalı arasında 09/03/2021 tarihli "İzmir ili 3.Bölge Çevre İlçe ve Bağlı Mahallelerde Su Sondaj Kuyusu İnşaatı" işine dair sözleşme imzalandığını, davalının sözleşme ile belirlenen akdi süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve sözleşme bedelinin %15'inin üzerinde cezai şart bedeline ulaşıldığından sözleşmenin feshedildiği ileri sürülerek cezai şart bedeli ile teminat mektubunun nakde çevrildiği tarih itibariyle güncelleme bedelinin tahsili talep edilmiştir.

3-Dava dilekçesi ve tensip zaptı davalıya tebliğ edilmiş, davalı tarafça süresi içinde cevap verilmediği gibi yargılama sırasında da herhangi bir savunmada bulunulmadığı görülmüştür.

4-Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme konusu işin yapılıp yapılmadığı ve sözleşme kapsamında cezai şart tahakkukunun sözleşmeye ve şartnamelere uygun olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Dosyaya sunulan 09/03/2021 tarihli sözleşmenin incelenmesinde davacı ile davalı yüklenici arasında "İzmir ili 3.Bölge Çevre İlçe ve Mahallelerde Su Sondaj Kuyusu İnşaatı İşi" başlıklık sözleşme imzalandığı, ihale kayıt numarasının ... olduğu, sözleşmenin 3.3.maddesinde yapılacak işlerin açıklandığı, sözleşmenin 6.maddesinde sözleşme bedelinin 1.182.999,00-TL olduğu, bu miktara KDV'nin dahil olmadığı, 9.1.

Maddesine göre sözleşme imza tarihinden sonra 10 gün içinde işe başlanacağı, işlerin teslim tarihinden itibaren 120 gün içerisinde tamamlanacağı, 10.1. Maddesine göre 71.000,00-TL kesin teminatın yüklenici tarafından idareye verileceği, 23.4.1.

Maddesine göre yüklenicinin gerekli ekipmanları iş başında bulundurmadığı gün başına 3.000,00-TL cezai şart uygulanacağı, 25.2.maddesine göre her kısım için sözleşmenin %0,06 oranında cezai şart uygulanacağı, 25.7.maddesinde cezai şart bedellerinin toplamının sözleşme başlangıç bedelinin %15'ini geçemeyeceği, geçmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği ve teminatın gelir kaydedilerek sözleşmenin tasfiye edileceğinin belirtildiği görülmüştür.

5-Dava konusu uyuşmazlık ihale mevzuatı ve teknik işlemler barındırması nedeniyle cezai şart hesaplaması ve teminat mektubu güncelleme değerinin tespiti için kamu ihale mevzuatından kaynaklanan hesaplamalar konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, dosyaya sunulan 31/08/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre sözleşme kapsamında davacı idarenin 177.449,85-TL cezai şart alacağı talep edebileceği, teminat mektubu güncelleme değerinin ise 11.047,24-TL tutarında olacağı yönünde görüş bildirilmiştir.

6-Bilirkişi raporu davacı vekili ile davalıya ayrı ayrı tebliğ edilmiş, taraflarca bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itiraz sunulmamıştır.

7-Mahkememizce yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, dosya arasında bulunan belgelerden davalı yüklenicinin davacı idareye hitaben sunduğu 20/05/2021 tarihli dilekçe ile sözleşmenin ifasında güçlüğe düşüldüğünü beyan ettiğinin ve tasfiyesinin talep edildiği dikkate alındığında sözleşmeye konu yüklenici ediminin yerine getirilmediğinin sabit olduğu, tahakkuk eden cezai şart bedeli ile teminat mektubu güncelleme bedellerinin sözleşmeye, Kamu İhale Kanunu'na ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olduğu, dava öncesi davalının sözleşmede gösterilen adresine gönderilen ihtarnameler ile temerrüt gerçekleştiği görülmüştür.

8-Dosya kapsamında toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesinden yüklenicinin sözleşme ile üzerine düşen edimi yerine getirdiğine yönelik bir savunması bulunmadığı, sözleşmenin ifa edilmemesine ilişkin bir hukuka uygunluk nedeni de gösterilmediği,

bu nedenle davacı idarenin sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart bedelini talep edebileceği, 180.000,00-TL ceza bedeline ulaşılması sonrasında sözleşme bedelinin %15'i miktar olan 177.449,85-TL aşıldığından sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığı ve cezai şart bedeli ile birlikte teminat mektubunun nakde çevrilebileceği, bunun yanında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22.maddesi uyarınca teminat mektubunun verildiği tarihten nakde çevrilerek gelir kaydedildiği tarihe kadar geçen süre için toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleme yapılacağı ve aradaki farkın yükleniciden tazmin edileceği,

buna göre 05/03/2021-14/07/2021 tarihleri arasındaki güncelleme değeri ile teminat mektubu sorumluluğunun 82.047,24-TL olduğu, nakde çevrilen 71.000,00-TL'nin mahsubu ile davalı yüklenicinin bakiye 11.047,24-TL farktan sorumlu tutulabileceği kabul edilmiştir.

9-Ayrıntılı gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere davalı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmediği sabit görülmekle sözleşme kapsamında sorumlu tutulabileceği cezai şart miktarı ve teminat mektubu güncelleme bedeline ilişkin taraf itirazına uğramayan bilirkişi raporu ile tespit edilen tutarlar miktarınca davalının sorumlu olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiş, dava öncesinde davalı yüklenicinin sözleşmede gösterilen adresine ihtarname tebliği suretiyle temerrüte düşürüldüğü gözetilerek temerrüt tarihlerinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.