İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/1015 K.2025/262

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesi ile; müvekkilinin Daval için, verilen ‘’düzenleme şeklinde vekaletname’’ uyarınca vekaleten inşaat işi yaptığını, davalının satın aldığı taşınmazları yaptırarak ve/veya tadil ederek satarak ve/veya kiraya vermek suretiyle de ticari faaliyetini sürdürdüğünü, TTK’nun 12. Maddesi uyarınca tacir olduğunu, davacı-alacaklı müvekkilinin, 27.02.2024 tarihinde, İzmir... İcra Müdürlüğü’nün ...E sayılı dosyası 1.136.247,42-TL’lık iflas yolu ile adi takip başlatıldığını, icra takibine itiraz edildiğini, takibin durduğunu, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile itirazın iptaline ve takibin devamına, haksız yapılan itiraz nedeniyle %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesinde.

Davacı taraf her ne kadar davalı ...'nun ticari faaaliyete sahip olduğunu iddia etse de düzenleme şeklinde yapılmış noterde düzenlenmiş vekaletnameye bakıldığında görüleceği üzere. ticari faaliyetine dayanarak bu yetkiyi vermediğini, her iki tarafında ticari işletmesi ile ilgili bir dava olmadığını, aksine vekalet sözleşmesine ilişkin olarak bir eser yapmaya dair bir sözleşme olduğunu, davalı ...'nun asıl mesleği doktorluk olup ... olarak özel muayenehanesinde görev yaptığını, davacı ... ile arkadaşının tavsiyesi ile tanışıp, Kuşcularda bir bina yaptırmış ve sorunsuz teslim edildiğini,

aralarında arkadaşlık ve güven duygusu oluşması ile fabrika binasın yapımında yardım edeceğini söyleyerek bu işe girdiğini, bunun üzerine İzmir İli, Urla İlçesi, Kalabak Mahallesindeki arsasına da ev yaptırmak isteyen davalı ..., burada da davacı ... ile çalıştığını, taraflar arasında bu işin yapılmasına dair yazılı bir sözleşme bulunmadığını, Urla, Kalabak'taki inşaat devam ederken, Kemalpaşada uygun arsa bulan ve yatırım için arsayı alan ... üzerine fabrika binası yaptırmak istediğini, bunu ticari bir iş olarak değil yatırım ve kendisine gelir getirmesi için şahsi olarak yaptırdığını, Görevli Mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu,

sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabileceğini, yetkili Mahkemenin Kemalpaşa Adliyesi Mahkemeleri olduğunu, dosyanın görev yönünden reddine, dosyanın Tüketici Mahkemesine gönderilmesine, yetki itirazımızın kabulü ile Kemalpaşa Mahkemelerine gönderilmesine, görev ve yetki itirazımız kabul edilmez ise haksız ve kötü niyetli açılan davanın esastan reddine, haksız ve kötü niyetli açılan takip nedeni ile takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

1-Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

2-Anayasanın 37. maddesine göre, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz".

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun 1. maddesine göre, "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." 114/c maddesine göre, mahkemenin görevli olması dava şartıdır. 115. maddesine göre, "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir." Dolayısıyla görev konusunun, mahkemelerce her aşamada resen gözetilmesi gerekir.

3-6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır.

Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

TTK'nın 14.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtaları ile halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır." denilmektedir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanun'un 11.maddesinde ticari işletme şu şekilde tanımlanmıştır. "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkartılacak kararname ile belirlenir." Yine aynı yasanın 12.maddesine göre tacir, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişidir. 15.maddesinde ise.

"İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 3/a maddesine göre; "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler"dir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanun'un gerek 11. gerekse 15.maddesinde öngörülen sınırı belirleyen Bakanlar Kurulu kararı ise 21.07.2007 yürürlük tarihli, 207/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı olup,

söz konusu Bakanlar Kurulu kararı:"Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı MADDE 1 – (1) 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan,

basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b) 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, kararlaştırılmıştır."şeklindedir.

Yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu kararında tacir ile esnaf arasındaki sınırın belirlenmesinde gözetilecek değerler yönünden Vergi Usul Kanun'un 177.maddesine atıfta bulunulmuş olmakla dava ve işlem tarihi itibariyle bahsi geçen yasa maddesindeki düzenleme. "Aşağıda yazılı tüccarlar, I inci sınıfa dahildirler:(1)1.

Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı 7.200.000.000 (2022 yılı için 400.000 TL) lirayı veya satışlarının tutarı 8.640.000.000 (2022 yılı için 570.000 TL) lirayı aşanlar. 2. Birinci bentte yazılı olanların dışındaki işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayri safi iş hasılatı 3.600.000.000 (2022 yılı için 400.000 TL) lirayı aşanlar.

3. 1 ve 2 numaralı bentlerde yazılı, işlerin birlikte yapılması halinde 2 numaralı bentte yazılı iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı 7.200.000.000 (2022 yılı için 400.000 TL) lirayı aşanlar..."şeklindedir.

4-Yukarıda açıklanan usul ve esaslar dikkate alındığında, uyuşmazlığın ticari dava mahiyetinde sayılabilmesi için her iki tarafın tacir olması yeterli olmamakta, ayrıca uyuşmazlık konusu işin tacire ait ticari işletmenin faaliyetlerinden kaynaklanması gerekmektedir. Örneğin bir tacirin ticari işletmesinde kullanacağı televizyonla ilgili gerçekleştireceği hukuki işlemler ticari nitelikte ise de aynı tacir evinde kullanmak üzere satın aldığı bir televizyon yönünden tüketici sıfatını haiz olacaktır.

Somut olayda davacı ... KOBE vergi dairesi ve Ticaret Sicili kayıtlarına göre tacir olup inşaat imalatı işletmesinde faaliyet gösterdiği, uyuşmazlığın da bu işletmesinden kaynakladığı sabittir. Davalı ... yönünden ise, davalının...

Özel Sağlık Hizmetleri Tıbbi Cihazlar Kozmetik Sanayi Ticaret Anonim Şirketi'nin tek pay sahibi ve yetkilisi olduğu, dava konusu uyuşmazlığın şirket faaliyetlerine ilişkin olmadığı gibi davalı ile şirketin farklı kişiliklerinin bulunması nedeniyle davalının şirket ortağı ve yetkilisi olmasının tek başına onu tacir yapmayacağı, zira yukarıda da açıklandığı üzere ticari davada işletme esasının benimsendiği ve davalının şahsi faaliyetinin şirkete ait işletmeyle bağlantısının bulunduğuna dair bir delilin yer almadığı,

bu haliyle davalının şirket ortağı ve yetkilisi olmasının tek başına tacir olarak değerlendirilmesine yeterli olmadığı kabul edilmiştir.(Bkz:Davanın tarafları gerçek kişi olup tacir olduklarına dair dosyada bilgi ve belgeye rastlanılamamıştır. Bir kişinin şirket ortağı ve/veya yetkilisi olması tek başına tacir olmasını gerektirmez. Yargıtay (Kapatılan) 19.Hukuk Dairesi'nin 30/09/2015 Tarih, 2015/944 Esas 2015/11623 Karar sayılı ilamı)

Vergi dairesi kayıtlarına göre davalı ...'nun "Tatil Amaçlı Pansiyonların Faaliyetleri" kapsamında faaliyetinin bulunduğu, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nin 02/12/2024 tarihli cevabi yazısına göre 21/03/2017 tarihinden itibaren ... Pansiyon-Alsancak Mahallesi... Konak/İzmir adresinde ticari işletmesinin bulunduğu görülmüştür. Belirtilen vergi kaydı ve işletmenin pansiyon olarak faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, bir fabrika binasının yapımının bu işletmenin faaliyetleri kapsamında gerçekleştirildiğinin karine olarak kabulünün mümkün olmadığı, işletme faaliyetleri çerçevesinde dava konusu eserin yaptırıldığına dair bir delil de gösterilemediği dikkate alınarak bu yönden de davanın ticari dava olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmiştir.

Davalının celp edilen vergi dairesi kayıtlarına göre çok sayıda taşınmaz maliki olduğu ve bunlardan tacirlik sınırını aşan düzeyde gelir elde ettiği görülmüştür. Ancak kira geliri pasif gelir olarak tabir edilen bir bir işletme faaliyeti olarak değerlendirilemeyecek türde bir gelir olup, yerleşik yargısal uygulamada kişilerin gayrimenkul sermaye iradı mükellefi olarak ödedikleri vergi ve gelir kayıtları tacir olarak sayılmaya yeterli görülmemektedir.

Kişinin gayrimenkul kiralarından kaynaklanan gelirlerinden dolayı tacir olarak kabul edilebilmesi için bu kiralama işinin bağımsız bir ticari işletme faaliyeti çerçevesinde yürütülmesi gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta davalı ...'nun sahibi olduğu taşınmazları kiraya vererek bunlardan önemli miktarda kira geliri elde ettiği sabit ise de kiralama işlemlerinin bağımsız bir ticari işletme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair bir delil bulunmadığı, davalının salt sahibi olduğu taşınmazlardan kira geliri elde ediyor olmasının tacir olduğu sonucunu doğurmayacağı değerlendirilmiştir.

Dava konusu eser sözleşmesi arsa vasfında bir taşınmaza fabrika binası yapılması işine dair olup uyuşmazlık konusu fabrika binasının ticari nitelikte olmasının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Dava konusu iş bir fabrika binasının yapımı işi olsa dahi uyuşmazlığın mutlak ticari işlerden olmadığı sabittir.

Yukarıda açıklandığı üzere davalının şirket ortağı ve kendisine ait bir pansiyon işletmesi bulunmakla birlikte dava konusu eserin bu şirket ve işletme faaliyetleri kapsamında yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu eserin davalının kendisine ait taşınmaz üzerinde yatırım amaçlı yapıldığının kabulü gerekmektedir.

Davalının gerçek kişi olması ve uyuşmazlık konusu yönünden ticari işletme faaliyeti çerçevesinde bir faaliyette bulunduğuna dair delil bulunmadığı, davalıya ait taşınmaza yatırım ve kira geliri elde etme amacıyla fabrika binası yaptırılmasının ticari iş olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir.

5-Ayrıntı gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere, davalı gerçek kişinin dava konusu eseri bir ticari işletme faaliyeti kapsamında inşa ettirdiğine, kiraya verme amacıyla bağımsız bir ticari organizasyon çerçevesinde işletmesel faaliyet yürüttüğüne dair somut bir delil bulunmadığı, davalının şirket işletmesi ve şahsı adına yürüttüğü pansiyon işletmesinin dava konusu işle bağlantılı olmadığı ve işin anılan işletmelerin iştigal konusunu da oluşturmadığı, yapılan işin mutlak ticari nitelikte sayılamayacağı, davalının kendisine ait arsa üzerine yatırım ve kira geliri elde etme amacıyla gerçekleştirdiği sözleşme ve işlerin genel hükümler dairesinde incelenmesi gerektiği gözetilerek mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.

Katip ... e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır