İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/67 K.2022/243

Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:İzmir Arabuluculuk Merkezine .../... Büro Dosya numarası ile 13/02/2019 tarihinde başvurulmuş ve görüşmeler Arabuluculuk Dairesi Başkanlığının .../... Arabuluculuk numarası ile olumsuz sonuçlanmış, bu nedenle işbu davayı açma gereği duyulduğunu, ... ALÜMİNYUM AMB. PET. FİLM BASKI SAN. VE TİC.

A.Ş ile müvekkili banka arasında 01/03/2018 tarihli 3.000.000,00 TL bedelli Kredi Çerçeve Sözleşmesi imzalandığını, davalı ... ambalaj san. ve tic. a.ş, ... ve ... bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. Bu Kredi Çerçeve Sözleşmesi kapsamında asıl borçlu ... Alüm. A.Ş.'ne krediler kullandırıldığını, Kredinin ödenmemesi üzerine Beşiktaş ... noterliğinin 28/05/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ve Beşiktaş ...

Noterliğinin 17/09/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile borçlu ve müteselsil kefillere ihtar keşide edildiğini, Borçlular ihtarnameye rağmen takip konusu borcu ödemediğinden alacağın tahsili amacıyla öncelikle davalılar hakkında İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... D.iş .../... K. sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınmış ve ihtiyati haciz kararına istinaden İzmir 9. İcra Müdürlüğünün.../...

E. sayılı dosyası ile 15/10/2018 tarihinde kredi sözleşmeleri ve ihtarnameler dayanak gösterilmek suretiyle 428.427,41 TL (takip çıkışı ) nakdi alacağın tahsili talebi ile 7 örnek ilamsız icra takibi başlatıldığını, Ancak davalı borçluların tamamı tarafından takibe itiraz edildiğini, Her ne kadar itirazın iptaline konu olan icra dosyasında takip çıkışı 428.427,41 TL olsa da takip tarihinden sonra kısmi ödemeler olmuş ve dava tarihi 11/04/2019 itibariyle banka kayıtlarında hesaplanan alacak miktarı 215.353,48 TL olduğunu,

Davalı-borçluların bankaya borçları olmadığı yönündeki itirazı tamamen haksız ve dayanaksız olup icra takibini sürüncemede bırakmaya yönelik bir itiraz olduğu, Bu nedenle fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere dava tarihi 11/04/2019 itibariyle banka alacağı 215.353,48 TL üzerinden borçluların itirazlarının iptali ile %20 icra inkar tazminatının davalılardan alınmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesine talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Ambalaj San. Ve TİC.AŞ.vekili cevap dilekçesi ile özetle;Müvekkili ... Ambalaj San. Ve Tic. A.Ş. (...), asıl borçlu ... ALÜMİNYUM AMB. PET. FİLM BASKI SAN. VE TİC.

A.Ş(...). ile davacı banka arasında imzalanan 01/03/2018 tarihli 3.000.000,00 TL bedelli Kredi Çerceve Sözleşmesinin müteselsil kefili olduğunu, kredi sözleşmesi geçerli hiçbir nedene dayandırılmaksızın fesh edildiğini, kredi hesabı da kat edildiğini, bu nedenle takip konusu borç muaccel olmadığını, .Davalı tarafın İzmir 9. İcra Müdürlüğünün.../...

E sayılı dosyası ile 15.10.2018 tarihinde müvekkil ve diğer müteselsil kefillere karşı ilamsız takibe geçtiğini, müteselsil borçlu sıfatına sahip müvekkile karşı ilamsız takibe geçmek için tbk md.586'nın aradığı gerekli yasal şartlar oluşmadığını, BK. md. 586- "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. " hükmünü ihtiva ettiğini, Müteselsil kefile başvurulmasını sağlayan esas unsur “ifada geciken esas borçlunun sonuçsuz kalacak bir biçimde ihtar edilmesi” gerektiğini, Maddede de açıkça düzenlendiği üzere; müteselsil kefili takip edebilmek için borçlunun ifada gecikmesi,

ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekmekte olduğunu, davacı bankaya tek taraflı olarak kredi sözleşmesini fesh etme yetkisi veren hükümler genel işlem şartı niteliğindedir ve yazılmamış sayılması gerektiğini, davacı banka tarafından taksitler muntazam ödenmesine rağmen keyfi olarak yapılan kredi sözleşmesinin feshi ve kredi kat edilme işlemi MK.

Md.2 ye aykırılık teşkil ettiği gibi, bankaya bu konuda sınırsız yetki tanıyan kredi sözleşmesindeki ilgili hükümler Genel İşlem şartı niteliğindedir. TBK. Md.21 gereği " karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır.

Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır".

TBK’nın 25. maddesi gereği," genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz."Bu tarz hükümlerin yaptırımı ise 27. madde uyarınca kesin hükümsüz olduğunu, Kredi Çerçeve Sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi borcuna karşılık İzmir 7.İcra Müdürlüğü .../... sayılı takiple asıl borçluya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığını, Son olarak. BK.

Md.120 gereği "Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz." İş bu sebeple öncelikle borç muaccel olmadığından dolayı, fer-i nitelik taşıyan faizin de muacceliyeti söz konusu olmadığını, Diğer yandan takipte işletilen %57 fazi oranı kanuna aykırı ve faiş olduğunu, Yukarıda belirttilen sebeplerle , kötüniyetli ve genel işlem şatlarına aykırı olarak kat edilen kredi sözleşmesinden kaynaklı herhangi bir muaccel borç bulunmadığından, ve yine müteselsil kefile başvuru için gerekli emredici şartlar sağlanmadığından İzmir 9.İcra Müdürlüğü'nün 15.10.2018 gün ve.../...

Esas sayılı icra dosyasıyla ilamsız takip yoluyla takip yapılması usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacının haksız davasının reddine, Kötüniyetli olduğu açıkça görülen davacının % 20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, Yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle. Açılan takip alacakta tekerrüre yol açacak olmasından dolayı haksız olduğunu, nitekim asıl borçlunun kredi kullanımı sonucu bankanın mevcut alacağına ilişkin İzmir 7.İcra Müdürlüğü'nün .../... E. Sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile bir takip açılmış olup müvekkili tarafından söz konusu takibe dayanılarak davacının beyan ettiği gibi ödemeler yapılmış ve yapılmaya devam da edildiğini, Müvekkili ..., asıl borçlu ...

ALÜMİNYUM AMB. PET. FİLM BASKI SAN. VE TİC. A.Ş. ile davacı banka arasında imzalanan 01/03/2018 tarihli 3.000.000,00 TL bedelli Kredi Çerceve Sözleşmesinin kefili olduğunu, Ayrıca davalı ... AMBALAJ SAN. TİC.

A.Ş ve ...'da öteki kefilli olduğunu, Kredi Çerçeve Sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi borcuna karşılık rehin temin edilmiş olduğundan İzmir 7.İcra Müdürlüğü .../... sayılı takiple ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla müvekkil ve diğer borçlular aleyhine takip yapıldığını, İpoteğin konulduğu taşınmazın borcu karşılamasına rağmen ve borca konu ödemelerin bir kısmı yapılmış ve yapılmaya devam ediyor olmasına rağmen alacaklı banka tarafından aynı borç konusuna dayanarak İzmir 9.İcra Müdürlüğü'nün 15.10.2018 gün ve.../...

Esas sayılı icra dosyasıyla ilamsız takip yoluyla tekerrüre yol açacak itiraza konu olan yeni bir takip yapıldığını, Alacaklı banka tekerrüre yol açacak olan yapmış olduğu haksız ikinci takiple birlikte İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Değişik İş sayılı dosyasından ''.../...

KARAR'' sayılı kararla almış olduğu ihtiyati hacizlerle müvekkili adına kayıtlı birçok taşınmaza ve araca haciz koydurtmuş yapılan hacizler ''TAŞKIN HACİZ'' niteliğinde olduğundan zaten İzmir 11.İcra Hukuk Mahkemesi'nde .../...

Esas dosyasıyla görülen ''Şikayet Yolu'' na başvurumuzda ayrıca mevcut olduğunu, Netice olarak alacak miktarını karşılayan bir ipotek konusu taşınmaz olmasına ve bu ipoteğe yönelik mevcut bir takip olmasına rağmen bu takibe ilişlin alacağa mahsup edilmek üzere ödemeler gerçekleştirilmesine rağmen açılan ve itiraza iptaline konu olan dava haksız ve iyiniyetli olmadığını, Zaten gerçekleştirilen ihtiyati hacizler taşkın sınırını oluşturmuş buna ilişkin şikayet yargılaması devam ediyorken haksız açılan bu takibin iptali gerektiğini,

Arz ve izah ettiğimiz sebeplerle ve sayın mahkeme tarafından resen takdir olunacak sebepler muvacehesinde Davacının haksız davasının reddine ve takibin iptaline, Davacının müvekkilimizce yapılmış dediği ödemelerin kabulüne, Ancak davacının kötüniyetli olarak takibin ve iş bu davanın açılmasına sebebiyet vermesi nedeni ile kendi lehine yargılama gideri ve ücreti vekalete hükmedilmemesine, Kötüniyetli olduğu açıkça görülen davacının % 20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, Yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların iddia ve savunmaları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Dava; kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için kefiller aleyhine başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.

Mahkememiz ara kararı gereğince mahkememiz dosyası üzerinde bankacı bilirkişi tarafından 28/05/2021 havale tarihli bilirkişi rapor düzenlenmiş rapora göre;Davacı bankanın 199 .114.43-TL Ticari Krediler Asıl alacağına dava tarihinden itibaren sözleşme hükümleri gereği yıllık %57 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğu, görüş ve kanaatine varılmıştır. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

İzmir 9.İcra Müdürlüğü'nün.../... esas sayılı icra dosyası mahkememiz dosyası içine alındığı, 15/10/2018 tarihinde ilamsız takibe başlandığının ve ödeme emrinde 379.045,05-TL asıl alacak, 46.473,49-TL işlemiş faiz, 2.323,67-TL BSMV100.20-TL iht.haciz mas., 485,00-iht.hac.vek.üc. olmak üzere toplam 428.427,41-TL alacak talep edilmiştir. Davalılar alacaklı bankaya borcunun bulunmadığı, alacak ve ferilerine itiraz ederek takibin durdurulmasını talep etmişlerdir.

Davacı vekilinin celse arasında davadan feragat ettiğine ilişkin dilekçe sunmuştur. Ancak dava dilekçesi ekinde bulunan vekaletnamenin incelenmesinde davacı vekilinin davadan feragat yetkisinin bulunmadığı, 12/07/2021 tarihinde ... Hukuk Müşavirleri tarafından dilekçe sunulduğu sunulan dilekçe ile davacı vekili Av. ...'ın temyizden feragat etmeye, karşı yanın vazgeçme beyanına kabulen yargılama giderleri ve vekalet ücretinden vazgeçmeye yetkili kıldıklarını beyan ettikleri davadan feragat dilekçesi sunan Av. ...'ın davadan feragat yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin feragat beyanı yönünde bir karar verilmemiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk kanunun 18/A/11.maddesinde;" Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

" hükmü yer almaktadır.

Davacı tarafça dosyaya sunulan arabuluculuk son tutanağının incelenmesinde; davalıların arabuluculuk toplantılarına iştirak etmediği tutunak ile tespit edildiği ve davalıların arabuluculuk toplantısına katılmaması nedeniyle anlaşmama şeklinde arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nun 150.maddesi "Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç aya içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibariyle açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır." düzenlemesini içermektedir.

Somut olayda; davacı vekili duruşma gün ve saatinden haberdar olmasına rağmen 23/11/2021 tarihli duruşmaya katılmadığı gibi herhangi bir mazeret de bildirmediğinin anlaşılmasının üzerine 23/11/2021 tarihinde işlemden kaldırılmıştır. İş bu davanın mazeretsiz olarak takip edilmemesi nedeniyle yukarıda işlemden kaldırma tarihi yazılı olan duruşmada, HMK'nun 150/1.maddesi gereğince dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verildiği ve üç aylık yasal süre içinde taraflarca yenileme talebinde de bulunulmadığı anlaşılmakla, iş bu davanın HMK'nun 150/5. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına dair aşağıdaki şekilde hükmün kurulması gerekmiştir.

Davalıların arabuluculuk toplantısına katılmaması nedeniyle arabuluculuk faaliyeti sona erdirilerek son tutanağın düzenlendiği görülmekle bu nedenle, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 11.maddesi uyarınca kendisine vekil ile temsil ettiren davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş ve yargılama giderlerleri arabuluculuk kanunun 11. maddesi uyarınca davalılara yükletilmiştir.

Katip ... · E-imzalıdır Hakim ... · E-imzalıdır