İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/331 K.2021/483

BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2018/1263 ESAS, 2018/1162 KARAR SAYILI DOSYASINDA;

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 01/11/2018

KARAR TARİHİ : 03/06/2021

GEREKÇELİ K.TARİHİ :10/06/2021

Mahkememizde görülen davanın ve birleşen davanın yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı şirket vekili dava dilekçesinde özetle. Davalının icra takibindeki diğer borçlu... Tic. Ltd.

Şti. ile ortaklık kurduğunu, Mersin Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü işverenliğinde Tarsus Adliye Binası inşaatım üstlendiğini ve müvekkiline bu inşaatta yangın söndürme sistemlerinin kurulması işini yaptırdığını, yapılan işin bitirildiğini, teslim edildiğini ve adi ortaklığa 13.02.2013 tarihli ...seri nolu 68.968,10 TL bedelli fatura kesildiğini, davalı şirket sahibinin kamu kurumundan hak ediş bedellerini almadığım ileri sürerek borcunu ödemeyip müvekkilini uzun süre oyaladığını, bunun üzerine borçlu şirkete icra takibi başlatıldığını, İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hüküm olunmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketin dava dışı ... Şti. ile girişim ortaklığı kurduğunu ve kurulan ortaklık ile Tarsus adliye binası inşaatını yaptığını, davacı şirketin, müvekkili şirket ile dava dışı ...... Şti'nin üstlendiği Adliye Binası inşaatının yangın söndürme sistemlerinin kurulma işini kendisinin yaptığını ve alacağm yapılan bu işe dayandığını ileri sürdüğünü, davacının itirazımn iptalini talep etmiş olduğu İzmir .....

İcra Müdürlüğünün ..........dosyasımn incelenmesinde ödeme emrinde her iki şirketin adımn bulunmasına rağmen ödeme emrinin sadece müvekkili şirkete tebliğ edildiğini, diğer şirket yönünden ödeme emrinin tebliğe çıkarılmadığım ve işbu davanın da sadece müvekkili şirkete yönelik açıldığının görüldüğünü, iş bu davanın muhatabı girişim ortaklığı olup her iki ortak yönünden usulü eksiklikler tamamlanmadan işbu davanın açılmasının mümkün olmadığını, Dava açıldıktan sonra diğer ortağın davaya dahil edilmesinin hukuken mümkün olmadığını ve bu hali ile müvekkilin tek başına taraf ehliyeti bulunmadığını,

sunulu nedenle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini arz ettiklerini, müvekkili şirketin, girişim ortaklığından bağımsız ve ayn olarak faaliyetine devam ettiğini, girişim ortaklığının kendine özgü vergi kaydı ve defterleri, mal varlığı ve çalışanlarının bulunduğunu, Davacı tarafin delil listesinde sadece davanın taraflarına ait ticari defterlere dayandığını, müvekkili şirket defter ve kayıtlarında davacı ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmadığını, müvekkili şirketin doğrudan davacı şirket ile ticari ilişkisi bulunmadığını, müvekkili şirketin,

adi ortaklıktan edindiği bilgiye göre davacı şirketin yapmış olduğu işin eksik olup geçici kabulünün yapılmadığını ve işin teslim edilmediğini, davacının kendi üzerine düşen edimleri tamamlamadan diğer taraftan edimlerini yerine getirmesi için hukuki talepte bulunamayacağını, bununla birlikte davacı şirketin yaptığını iddia ettiği işe ilişkin olarak adi ortaklık tarafından T: Finans Katılım Bankası 10.01.2013 tarihli ....... numaralı çek ile ödeme yaptığını, yine fatura tutarının KDV ödemeleri ve KDV tutarını mahsup etmeksizin toplam fatura tutan üzerinden alacak talebinde bulunduğunu, davacının davasımn haksız ve mesnetsiz olduğunu,

müvekkilinin kötü niyetli olmadığını belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DAVA

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle : müvekkili şirketin, ...... Ltd Şti ve ... Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San Tic A.Ş ile adi ortaklık kurarak Tarsus Adliyesi binasının inşaatını üstlendiği ve müvekkili şirkete bu inşaata yangın söndürme sistemlerinin kurulması işini yaptırdığını, müvekkili tarafından üstlenilen işin tamamlanıp teslim edildiğini ancak davalı şirket ve ...

Tıbbi Cihaz San Tic A.Ş inşaat sahibi kamu kurumundan hak ediş bedellerini alamadıklarını ileri sürerek borçlarını ödemediklerini beyanla müvekkili şirketin alacağını tahsil için İzmir.... İcra Müdürlüğünün ...... E sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının icra takibinin yetkisine itirazı ile dosyanın İzmir .... İcra Müdürlüğünün .......

E sayılı dosyası ile açıldığı, borçlulardan ....Taahhüt Doğalgaz Tıbbi Cihaz San Tic AŞ 'nin takibe itirazı ile takibin durduğunu, itiraz üzerine ... Tıbbi Cihaz San Tic AŞ'ne karşı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin .......

E sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, mahkemece takibin adi ortaklığı oluşturan her iki şirkete yapılmış ise de davanın yalnızca adi ortaklığı oluşturan şirketlerden birine açıldığını davanın her iki şirkete karşı açılması gerektiğinden HMK 114/d maddesi uyarınca adi ortaklığı oluşturan diğer daavlı şirket hakkında ayrı bir dava açılarak bu dosya ile birleştirilme talebinde bulunulması için taraflarına kesin süre verildiğini beyanla mahkememizin iş bu dosyasının İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ........

E sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

İcra dosyası: İzmir ...... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinden, davacı(alacaklı) şirket tarafından, davalı(borçlu) şirketler aleyhine 13.02.2013 tarihli ...nolu fatura alacağı dayanak gösterilmek suretiyle 68.968,10 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 13,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle tahsili amacıyla, 20.01.2016 tarihinde başlatılan ilamsız takipte ödeme emrinin davalı(borçlu) şirkete 09.02.2016 tarihinde tebliğ olunduğu, davalı(borçlu) şirket vekilince 16.02.2016 tarihinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu, mevcut davanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporu: Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin... talimat sayılı dosyası ile alınan 03/08/2018 tarihli rapora göre; Davalı ortaklık tarafından, Mahkeme kalemine sadece 2013 yılı ticari defterleri ibraz edilmiş olup, tarafımca bu defterler üzerinde yapılan inceleme neticesinde, davacı şirket tarafından ortaklık adına düzenlenen 13.02.2013 tarihli ...nolu 68.968,10 TL tutarlı faturanın 2.104,11 TL lik kısmının KDV tevkifatı kesilerek 66.863,99 TL lik kısmının borç olarak kaydedildiği, davacı şirkete verilen 27.600,00 TL tutarındaki çekin mahsubu sonrasında, 31.12.2013 tarihi itibariyle davacı şirketin davalı ortaklıktan 39.263,99 TL alacağının bulunduğuna dair kaydın yer aldığının tespit edildiğini bildirir rapordur.

Bilirkişi raporu: Antalya 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin ......talimat sayılı dosyası ile alınan 28/02/2020 tarihli rapora göre.

Hukuksal durumun ve delillerin değerlendirilmesi ile davacının talep ettiği alacağa hak kazanıp kazanmadığı hususundaki nihai takdirin Mahkemeye ait olmak üzere, tarafınca dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile tarafların sunduğu ticari defterlere dayalı olarak yapılan inceleme neticesinde, taraflar arasında ticari ilişkinin olduğu "Yangın Söndürme Sistemleri" hizmeti verildiği, tarafların 2013 yılı ticari defterlerinin açılış/ kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, HMK 222/2. maddesine göre 2013 yılı defter kayıtlarının davalarda lehlerine delil vasfı, davalının ticari defter kayıtlarına göre: 39.263.99 TL borçlu olduğu,

davacının ticari defter kayıtlarına göre ise.

41.368.10 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki borç/alacak farkının davalının 91 sayılı KDV tebliğine göre 2/8 oranında KDV tevkifat uygulamasından kaynaklandığı, davacının tevkifatsız fatura tanzim ettiği, davalının ise tevkifat uyguladığı, 91 sayılı KDV kanun tebliğine göre yapım işleri vb kapsamlı işlerde 2 8 oranında kamu kurumlarına yapılan işlerde yüklenicilere ve yüklenicilerin alt yüklenicilerinden alınan işlerde KDV Tevkifat uygulamasının yasal dayanağı bulunduğu , davalının ticari defter kayıtlarına göre 39.263.99 TL borçlu olduğu,

davacının davalıyı ihtarname ile temerrütte düşürdüğünden ticari işlerde uygulanan avans ıni/i oranı üzerinden 3.648.32 TL temerrüt faizi takip tarihine kadar talep edebileceğinin bildirildiği rapordur.

Dava ve Birleşen Dava; faturadan kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava ve Birleşen dava, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

Taraflar arasında hizmet ilişkisinden kaynaklanan bir ticari ilişki bulunduğu, düzenlenen fatura ve cari hesaptan kaynaklanan davacı alacağı nedeniyle davalı aleyhine takip başlatmış olduğu görülmüştür.

Davalı ... ' ın cevap dilekçesinde, şirketin doğrudan davacı şirket ile ticari ilişkisi bulunmadığını, davacının davasımn haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkilinin kötü niyetli olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

İcra Takibi....... Tıbbi Cihaz San. Tic. A.Ş. ve ...Turizm Ticaret Ltd.Şti. nden oluşan Adi ortaklığına karşı başlatılmış olduğu, adi ortaklar arasından zorunlu dava arkadaşlı bulunduğundan, mahkememizin verdiği sürede İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Nolu dosyasında .....Turizm Ticaret Ltd.Şti. Aleyhine davacı tarafından İzmir ....... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası için yapılan itirazın iptali için dava açılmış mahkemesince dosyamız ile birleştirme karar verildiği anlaşılmıştır.

Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin .... talimat sayılı dosyası ile alınan 03/08/2018 tarihli rapora göre.

Davalı ortaklığın 2013 yılına ilişkin ticari defter incelenmesinde, Davalı şirkete ait ticari defterlerin 6102 Sayılı yeni TTK'nın 64. Maddesinin 3. Fıkrası gereğince açılış ve kapanış tasdikleri usulünce ve zamanında yapıldığı, 6102 Sayılı Yeni TTK'nun 64. maddesinde ifade edilen belirli kanuni şartlan tam olarak taşıdığı, sahibi lehine delil olma özelliğine haiz olduğu, ortaklık ticari defterlerinin 10.01.2013 tarih 18 ve 19. Yevmiye maddesindeki kayda göre, davalı ortaklık tarafından davacı şirkete avans olarak 27.600,00 TL tutarında çek ödemesi yapıldığı,

davacı şirket tarafından düzenlenen 13.02.2013 tarihli ...nolu 68.968,10 TL tutarlı faturanın davalı kayıtlarında 13.02.2013 tarih ve 65. Yevmiye maddesinde davacı şirket alacağında kayıtlı olduğu, bu tutardan 2.104,11 TL nin KDV stopajı olarak kesildiği, kalan 66.863,99 TL sından, verilen 27.600,00 TL avansın mahsup edildiği, bu mahsup sonrasında, davacı şirketin davalı ortaklıktan 39.263,99 TL alacağının bulunduğu, bu tutarın 31.12.2013 tarihli kapanış kaydında da mevcut olduğu tespit edildiği, Ayrıca davalı ortaklık tarafından adına düzenlenen faturanın ilgili vergi dairesine bildirildiği Ba formundan tespit edildiği,

Antalya 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin..... talimat sayılı dosyası ile alınan 28/02/2020 tarihli rapora göre; Davacı tarafın 2013 yılına ait Ticari Defterlerinin 6102 sayılı TTK. 64/3. Maddesine uygun olarak noter tasdiklerinin yasal süresinde yapıldığı, defter kayıtlarının da usulüne uygun tutulduğu, 6100 sayılı HMK 222/2. Maddesine göre 2013 vılı defter kayıtlarının davacı lehine delil özelliği taşıdığı, Davacı şirketin davalı adına düzenlediğini iddia ettiği 13.02.2013 tarih ...seri nolu 68.068.10 TL tutarlı faturayı ....... İş Ortaklığı C/H hesabına 2013 yılı Ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, takip tarihindeki alacak tutarı ile ticari defterlerindeki alacak tutarının aynı olmadığı tespit edildiği,

Davacının ......Türkiye Finans 10.01.2013 vade tarihli .... numaralı çeki 2012 yılında aldığını, 2012 yılı 20.12.2012 tarihli 1236 numaralı yevmiye maddesi ile....120 2581 nolu cari hesapta ticari defterlerine kayıt ettiği. 2013 yılında 5 nolu fış ile 120 hesabına virman kaydı ile kalan 41.368.10 TL alacağının kaldığı tespit edildiği,

12.03.2013 tarih ...seri nolu faturanın "Açık Fatura"" olduğu, üst tarafının imza edildiği, bu nedenle bedelinin hizmet/fatura teslim edildiğinde ödenmediğinin anlaşıldığı,

Dava konusu faturaya ilişkin 13.02.2013 tarih...... irsaliye nolu sevk irsaliyesinin düzenlendiği. Sevk irsaliyesinin alt kısmında ... tarafından fatura içeriği ürün/hizmetin teslim edildiği, teslim alan bölümünde isim. soy isim ve imzanın bulunmadığı, ilk düzenlenen irsaliyenin 08.12.2012 tarihli ......... nolu sevk irsaliyesi ... adına düzenlendiği teslim alan isim yazılı olduğu ve imza edildiği. Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü ile ...... Tic. Aş ve A6 İnş....Ltd. Şti arasıda imzalanmış Mersin Tarsus Adliye Binası İnşaatı Yapım sözleşmesine istinaden iş ' teslim formu imza altına alınarak teslim edildiği, faturanın ........ kargo aracılığı ile 14.02.2013 tarihinde teslim edildiği, teslim alanın ... olduğu tespit edildiği,

Davalı tarafın Vergi Dairesine BA formu ile (ay içinde yapılan mal-hizmet alımına ait "firma bazında" ve KDV'siz tutar olarak bildirilen mal ve hizmet listesi) dava konusu 2013 yılı şubat ayı dönemine ait 1 adet faturanın alışlarının defter kayıtları ile uyumlu olduğu, Davacı tarafın BS formlarına ilişkin dosya içerisinde beyanname formu bulunmadığından dava konusu faturayı bağlı olduğu Vergi Dairesine beyan edip etmediği konusunda bir tespit yapılamadığı analaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarına göre; Taraflar arasında ticari ilişkinin olduğu. "Yangın Söndürme Sistemleri" hizmeti verildiği, Tarafların 2013 yılı ticari defterlerinin açılış/kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, 6100 sayılı HMK 222/2. maddesine göre 2013 yılı defter kayıtlarının davalarda lehlerine delil vasfı taşıdığı, Davalının ticari defter kayıtlarına göre: 39.263.99 TL borçlu olduğu, davacının ticari defter kayıtlarına göre ise; 41.368.10 TL alacaklı olduğu.

Taraflar arasındaki borç/alacak farkının davalının 91 sayılı KDV tebliğine göre 2/8 "i anında KDV tevkifat uygulamasından kaynaklandığı, davacının tevkifatsız fatura tanzim ettiği, davalının ise tevkifat uyguladığı, 91 sayılı KDV kanun tebliğine göre yapım işleri vb kapsamlı işlerde 2/ 8 oranında kamu kurumlarına yapılan işlerde yüklenicilere ve yüklenicilerin alt yüklenicilerinden alınan işlerde KDV Tevkifat uygulamasının yasal dayanağı bulunduğu, Davalının ticari defter kayıtlarına göre 39.263.99 TL borçlu olduğu.

Davacının davalıya Antalya........Noterliğinin 02.2015 tarih ve .... yevmiye nolıı ihtarnamenin gönderilerek davalının temerrüde düşürdüğü, takip tarihine kadar 3095 sayılı kanunun 2/2 maddesi uyarınca artan azalan oranlarda ticari avans faizi talep edebileceği bu nedenle ticari işlerde uygulanan avans faizi oranı üzerinden 3.648.32 TL temerrüt faizi takip tarihine kadar talep edebileceği anacak takip talebinde işlemiş faiz talebinde bulunmadığı anlaşılmış,

Asıl ve Birleşen Davanın kısmen kabulüne, İzmir 8.İcra Müdürlüğü' nün ..... E. sayılı dosyasında, 39.263,99-TL asıl alacaktan oluşan borca ilişkin itirazın iptaline takibin takip talebinde belirtilen şartlar altında devamına, Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına karar verilmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır