İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1013 K.2018/144

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından Mahkememize verilen 27/08/2015 tarihli dilekçe ile, davalı aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davacı şirket ile davalı şirket arasında 26/11/2014 tarihli sözleşme gereği kompozit panel, giydirme cephe, fotoselli kapı, yalıtımsız sürme profil, yalıtımsız pencere kapı, iç mekan bölme doğramaları vs birtakım işlerin yapılması hususunda anlaşma yapıldığını ve anlaşma gereği işlerin tamamlanıp teslim edildiğini ve davalı tarafından uzun bir süredir kullanıldığını, sözleşme gereği kararlaştırılan işler yapılırken, davalının istem ve talebi ile fazla işler yapıldığını,

bu işlerin bedellerinin fatura ile davalıya gönderildiğini, ancak davalı tarafından iade faturası kesilerek ödeme yapılmadığını, iade faturasının da davalıya iade edildiğini, davalıya Karşıyaka ... Noterliği'nin ... yevmiye sayılı 29/05/2015 tarihli ihtar keşide edilerek ödemenin istendiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine yapılan fazladan iş bedelinin tespiti için Torbalı Sulh Hukuk Hakimliği'nin ...

Esas sayılı dosyası ile sözleşme harici yapılan işler ve bedellerinin tespit edildiğini, fazladan yapılan iş bedeli olarak KDV dahil 39.613,60-TL bedel tespiti yapıldığını, ilgili sözleşme miktarının 145.000,00-TL olduğunu, fazladan yapılan işler ile birlikte 184.613,60-TL olduğunu, davalı tarafından peyderpey 155.00,00-TL ödeme yapıldığını, kalan 29.613,60-TL'nin ödenmediğini, açıklanan nedenlerle İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20 tazminata karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından verilen dilekçe ile, davacının iş bu davasının haksız, hukuka aykırı ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davalı şirketi ile davacı arasında 26/11/2014 tarihinde imzalanan sözleşme gereği davalıya ait ... adresindeki fabrikaya birtakım işlerin yapılması hususunda anlaşma yapıldığını, davacı tarafından yapılan imalatların sözleşme gereği gibi yapılmadığını, gerçekleştirilen imalatların da ayıplı olarak yapıldığını, taraflar arasında 26/11/2014 tarihli sözleşme dışında yapılan herhangi bir sözleşme bulunmadığını,

davacı yan tarafından tek taraflı olarak tanzim edilen ve davalı tarafından kabul edimeyen fatura nüshalarına dayanarak davalı firmaya ait fabrikaya sözde ilave imalatların yapılmış olduğu iddiasında bulunulmasının hukuka aykırı olduğunu, sözleşme gereği davacının yapılan imalatları yer tesliminden itibaren 60 iş günü içinde bitirmesi gerekirken, davalı firmaya zamanında teslimin yapılmadığını, aynı zamanda imalatların sözleşme gereği gibi yapılmadığını, kusurlu olarak ifa edildiğini, tüm bu nedenlere rağmen davalı firmanın davacıya yapılan imalatların karşığılı olarak sözleşme bedelinin fazlası olan toplam 155.000,00-TL ödeme yaptığını,

davacı firma tarafından iddia edilen ilave imalatların, dava dışı ...-... tarafından tanzim edilen 01/06/2015 tarihli, ... seri numaralı ve 27.680,44-TL bedelli faturada da görüleceği üzere farklı bir firmaya yaptırdığını, davacı tarafından başlatılan icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, açıklanan nedenlerle haksız ve kötü niyetli davanın reddine ve davacının %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin istendiği görülmüştür.

İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız içine alınmış, yapılan incelemesinde alacaklının dosyamız davacısı şirket olduğu, borçlunun dosyamız davalısı şirket olduğu, davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde itiraz edildiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyası celp edilerek dosyamız içine alınmış, taraf vekillerine taraflara ait icra takibine dayanak faturanın kaydedilmesi gereken döneme ait ticari defterleri sunması veya yerlerinin bildirmeleri için 2 haftalık kesin süre verildiği görülmüştür.

Dosyada davacı tarafça davalıya ait yerde yapıldığı iddia edilen işler ile davalı tarafından iddia edilen hususların tespiti için bilirkişi kurulu ile birlikte keşif yapılmasına karar verilmiş, 01/02/2017 tarihinde mahallinde keşif heyeti ve bilirkişiler ile birlikte keşif yapılmış, keşifte tanıklar dinlenmiş, bilirkişiler tarafından hazırlanan 17/04/2017 havale tarihli rapor dosyaya sunulmuş, rapor taraflara tebliğ edilmiş ve taraf vekilleri tarafından rapora karşı itiraz dilekçesi verildiği görülmüştür.

Dosya, taraf vekillerinin rapora karşı itirazları dikkate alınarak ek rapor düzenlemek için yeniden bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş, bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 16/06/2017 havale tarihli ek rapor dosyaya sunulmuştur.

Raporun yapılan incelemesinde, bilirkişi heyeti olarak 3 kişilik heyetin inceleme yapmasına karar verilmesine rağmen, ilk raporun 2 bilirkişi tarafından düzenlenerek dosyaya sunulduğu, ek rapor düzenlenmesi yönünde verilen ara kararı sonrasında ilk raporda imzası olmayan bilirkişinin de dahil edilmesi sureti ile ek bilirkişi raporunun düzenlendiği, kök rapor ile ek rapor arasında rapor düzenleyenler yönünden çelişki olduğu görülmüş, dosya, yapılan nefaset uygulanmasının gerekçeleri ile birlikte açıklanmak üzere bilirkişi kuruluna yeniden tevdi edilmiş, bilirkişi kurulu tarafından 06/11/2017 havale tarihli rapor dosyaya sunulmuş, taraflara tebliğ edilmiştir.

Dava, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalıya ait binada davacı tarafından yapılacak olan imalatlar için düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak alacaklı olduğu iddiası ile imalat işini üstlenen davacının davalı şirket aleyhine başlattığı icra takibine itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf davalıya ait fabrika binasında sözleşme gereği edimini yerine getirdiği ve bunun haricinde davalı tarafından yapılması istenen fazladan işleri de yaptığını iddia etmiştir. Davalı taraf ise davacı tarafın sözleşme gereğince edimini tam olarak ve süresinde yerine getirmediği, eksik ve hatalı işlerin olduğu ve bir kısım eksik yerlerin dava dışı 3. Bir firmaya yaptırıldığını, davacı tarafın alacağının olmadığını iddia ettiği tespit edilmiştir.

Mahkememizce yapılan keşifte davalıya ait fabrika binasında davacı tarafından yapılması kararlaştırılan yerler davalı ve davacı tarafça gösterilmiş, bunun haricinde davacı tarafından yapılması gerektiği halde yapılmadığı için tamamlatıldığı iddia edilen kısımlar davalı tarafından gösterilmiştir. Taraf tanıkları, keşifte alınan beyanlarında yapılan işler ile kendi gözlemlerine göre eksik bırakılan ve sonrasında tamamlatılan yerleri göstermişlerdir.

Keşifte hazır bulunan bilirkişiler tarafından gerek keşif mahallinde gerekse ticari defterler üzerinde incelemeler yapılmış, buna göre raporların düzenlendiği anlaşılmıştır.

Dosyada yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davalı şirket ile davacı arasında 26/11/2014 tarihinde imzalanan sözleşme gereği, davacının davalı fabrikadan yapılması gereken bir takım imalatları üstlendiği, dava konusu fabrika binasında davacı tarafından yapılan imalatların bir kısmında montaj ve işçilik hatalarının bulunduğu, alüminyum sürme doğramalarda imalatın bitiminden sonra çalışmama sorunun ortaya çıktığı, bu imalatların keşif esnasında tekniğine uygun olmadığının tespit edildiği, yine bir kısım doğramalarda hatalı montajların yapıldığı,

doğramalardaki bir kısım hatanın sözleşme harici fazladan iş olarak yapıldığı iddia edilen yerlerde görüldüğü, davacı tarafından yapılan iş gereği olduğu iddia edilen şekilde 188.492,12-TL tutarında fatura tanzim edildiği, bu faturalara karşılık davalı tarafından banka kanalıyla ve nakit yolu ile toplamda 155.000,00-TL'lik ödemede bulunulduğu, davacı tarafından düzenlenen bir faturanın davalı tarafça iade edildiği, davacı tarafından sözleşme uyarınca yapılan ve fazladan yapılan işlerde gizli ayıplı imalatlar bulunduğu, özellikle alüminyum doğrama montajında ve dış cephe kaplama işçiliğinde imalatın yapım tarifine uygun olmadığı,

bir kısım yerde detay hatasından kaynaklı olarak yapılan imalatların çalışmaması nedeniyle dava dışı üçüncü kişiye tamiratların yaptırıldığı, bilirkişi tarafından gizli ayıplı işlere ilişkin hesaplama yapılarak bu bedellerin nefaset kuralına göre bir kısım kesinti yapılması gerektiği, bilirkişi tarafından gizli ayıplı iş olarak tespit edilen kısımların Mahkememiz tarafından yapılan keşifte görüldüğü de dikkate alınarak, dosya kapsamına uygun olduğu, buna göre davacı tarafından dış cephe kompozit ve silikon kaplama işi ile,

alüminyum doğrama ve fazladan yapılan işler içinde tespit edilen gizli ayıplı işlere ilişkin yapılan hesaplamanın 30.074,09-TL olduğunun kabulü gerektiği, yapılan toplam iş tutarının 197.076,00-TL olduğu dikkate alındığında gizli ayıplı olduğu belirlenen iş tutarının mahsubu ile davacının yaptığı ve davalı tarafından kabul edilebilir iş bedelinin 167.001,91-TL olduğu,

davalı tarafından yapılan ve yapıldığı taraflarca kabul edilen 155.000,00-TL'lik ödemenin kabul edilebilir iş bedelinden mahsubu ile bakiye alacağın 12.001,91-TL olduğunun kabulü gerektiği, zira düzenlenen bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların davalıya ait fabrikada yapılan işler ile uyumlu olduğu, raporun denetlemeye uygun ve hükme esas alınabilir nitelikte olduğu,

davacı tarafın sözleşme uyarınca yaptığını beyan ettiği ve davalı tarafından da kabul edilen ayıpsız işler ile birlikte davalı tarafından ayıplı olduğu beyan edilen ve keşifte gösterilen kısımların yapılan iş bedelinden düşülmesi gerektiği, bu haliyle davalının aleyhine yapılan icra takibinde 12.001,91-TL kadar tutar yönünden itirazında haksız olduğu, inkar tazminatı istemi yönünden ise alacağın yargılamayı gerektirir husular içerdiği ve niteliğinin likit olmadığı, bu nedenle de davalı tarafından yapılan itiraz yönünden inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiği anlaşılmış, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı