İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/885 K.2022/245

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali(Limited Şirket Ortaklık Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; davalı borçlu aleyhine müvekkiline borcu bulunması nedeniyle İzmir .... Noterliğince düzenlenen 15/11/2016 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname gönderildiğini, borçlu tarafından da İzmir .... Noterliğinin 25/11/2016 tarihli ... nolu cevabi ihtarname gönderdiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlu aleyhine İzmir 21. İcra Müdürlüğünün .../...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalıya ödeme emri gönderildiğini, davalının borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, icra takibinin taraflar arasında imzalanan 16/05/2016 tarihli ortaklık sözleşmesine dayandığını, müvekkilinin sözleşme gereği davalının sözleşmede bildirdiği ... hesabına 46.500,00 TL yatırdığını ancak sözleşmeye konu ortak edilme, şirket müdürlüğüne getirilme şartını yerine getirmediğini, sözleşme ve ticaret sicil kayıtları ile banka kayıtları incelendiğinde müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğunun ortaya çıkacağını belirterek davanın kabulüne, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline,

takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle;Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin hali hazırda dava konusu işyerini işletmekte iken davacının müvekkilinin işyerine gelerek artık bankacılık mesleğini bıraktığını ve müvekkilinin işyerine ortak olup işyerini büyütme amacında olduğunu söylediğini, müvekkilinin işyerinin büyümesine ilk başta başka işlerle de uğraştığından takibin zor olması sebebiyle sıcak bakmadığını, davacının bu konuda çok ısrarcı olduğunu bütün işlerle bizzat kendisinin ilgileneceğini, müvekkilinin işyerinden ayrıldığında işleri bıraktığı en güvendiği elemanına dahi gerek olmadığını söylediğini,

bunun üzerine müvekkilinin de davacının teklifini kabul ettiğini ve en güvendiği elemanını dahi işten çıkardığını, davacı tarafın işyerinin başına geçtikten sonra işlerle ilgilenmediğini ve işyerinin zarar etmeye başladığını, 3 ay sonra da işyerini öylece bırakıp terk edip gittiğini, tarafların şirketi kurmaya karar verdiklerinde bir ortaklık sözleşmesi hazırladıklarını, bı sözleşmeye göre müvekkilinin %33,3, davacının %33,3 ve davacının kuzeni olan ...'in %33,3 hissesinin bulunacağının kabul edildiğini, davacı tarafın şirket hissesine istinaden müvekkiline dava konusu meblağı müvekkili ile ortak olabilmek adına gönderdiğini,

şirket sözleşmesi yapıldıktan sonra davacı taraf olan ...'in KOSGEB'den destek alacağı için kendi payı olan %33,3'lük hissesinin ... adına yapılmasını istediğini, müvekkilinin %33,3 hisseye sayip olduğundan bu davada taraf sıfatı taşımadığını, ayrıca davacı tarafın her ne kadar resmi olarak şirkete ortak olmasa da fiilen şirkete ortak olduğunu, eldeki davanın TTK 4 uyarınca Asliye Ticaret Mahkemesinde açılması gerektiğini, müvekkilinin taraf ehliyetine hazi olmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini bu nedenle davacının davasının reddine karar verilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLER

Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; İzmir 21.İcra Müdürlüğü .../... sayılı takip dosyası, 16.05.2016 tarihli ortaklık sözleşmesi , İzmir ....Noterliği 15.11.2016 tarih ve ... yevmiyeli ihtarname , İzmir ....Noterliği 25.11.2016 tarih ... nolu cevabı ihtarname, İzmir ....Noterliği 16.11.2016 tarih,... nolu cevabi ihtarname ,... Bankası banka kayıtları, sözleşmeden sonra davalı tarafından /kurulan şirket olan ... Kokoreç Gıda Turizm San ve Tic.Ltd.Şti 'ye ait Ticare Sıcıl kayıtları, tanık , bilirkişi incelemesi vs. her türlü yasal delile dayandığı görülmüştür.

Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; Davacı tarafın işyerinin ortağı olduğuna ve işyerini işlettiğine dair gazete haberleri, davacı tarafın fiilen şirket ortağı olduğuna dair telefon ve facebook konuşmaları, tanık, bilirkişi incelemesi ve sair her türlü yasal delile dayandığı görülmüştür.

İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 26/06/2018 tarih ve .../... Esas - .../... Karar sayılı Görevsizlik kararı üzerine dosyanın Mahkememize tevzi edildiği ve yukarıdaki esasa kaydının yapıldığı görülmüştür.

İzmir 21.İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklı ... tarafından borçlular ... ve ... aleyhine 16/05/2016 tarihli ortaklık sözleşmesine dayalı olarak 46.500,00-TL asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ... 'e 06/12/2016 tarihinde tebliğ edildiği, diğer borçlu ...'e tebliğ edilemediği, borçlu ... 'in 08/12/2016 tarihli dilekçesi ile asıl alacağa, işlemiş ve işleyecek faize ve ferilerine itiraz ettiği, borçlu ...'in ise 07/12/2016 tarihli dilekçe ile asıl alacağa, işlemiş ve işleyecek faize ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine icra takibinin durduğu görülmüştür.

Taraf vekillerince dava ve cevap dilekçelerinde beyan edilen iddia ve savunmalarının ispatına yönelik vakıaların ispatına ilişkin tanık dinletilmesi talebinde bulunmuş ise de, tanık ile ispatı istenen vakıaların hukuki işlem niteliğinde bulunması, belge ile ispat zorunluluğunun bulunması, tanık dinletilmesine her iki tarafın açık muvafakatinin bulunmaması hususları da dikkate alınarak taraf vekillerinin tanık dinletilmesine ilişkin taleplerinin reddine karar verildiği görülmüştür.

İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden dava dışı ... Kokoreç Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited şirketinin kuruluştan itibaren kayıtlar getirtildiğinde şirketin 24.05.2016 tarihinde tescil edildiği, hissedarlarının ... ve ... olduğu, ...'in 66.00 pay, 34.00 pay sahibi olduğu görülmüştür.

Tarafların dosyaya celbini talep ettiği belge ve kayıtların dosyaya teminine müteakiben tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, dava dışı ... Kokoreç Gıda Turz. San. Tic. Ltd.

Şti kayıtları ile dava dosyası üzerinde inceleme yapılarak, taraflar arasındaki 16/05/2016 tarihli limited şirket kurmaya dair "Ortaklık sözleşmesi" kapsamında davacı tarafça davalıya verilen bedel mukabilinde, davacıya kurulan şirketten sözleşmede belirtilen oranda pay verilip verilmediği, davacının iş bu payın diğer ortak ... 'e devrine rıza gösterip göstermediği, bu kapsamda davacı tarafından sözleşme kapsamında davalıya verilen 46.500,00-TL nin davalı tarafça davacıya iadesi gerekip gerekmediği,

gerekiyor ise takip tarihi itibarı ile davalının davacıya iadesi gereken alacak miktarını gösterir, dava dosyası kapsamına uygun ve denetime elverişli rapor alınması hususunda dosyanın konusunda uzman SMMM bilirkişisi ... ile ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından 12/01/2021 tarihli düzenlenen raporda ; davacı ...'e 16.05.2016 tarihli sözleşmede belirtilen % 33,5 oranında pay verilmediği, davalı ...'in sözleşmede belirtilen oy oranı olan %33,5' a sahip olduğu ancak davadışı ...'in sözleşmede belirtilenin aksine %67 paya sahip olduğu, uyuşmazlığa konu ortaklık sözleşmesi incelendiğinde davalı ... tarafından işletilmekte olan

...

Kafe adlı işletmenin davacı ... ve davadışı ...'e 46.500,00TLx2=93 .000,00TL bedel ile devredildiği, davacı ... tarafından 46.500,00TL devir bedeli ödenmiş olmasına karşın sözleşmeye konu %33,5 payın davadışı ...'e geçtiği, 16.05.2016 tarihli banka dekontunda davacı ... tarafından ...'e ait banka hesabına Ortaklık Ücreti açıklaması ile (16.500,004 +30.000,00)=46.500,00 TL ödeme yapıldığı, davacı ... tarafından ödenen 46.500,00 TL bedelin dava dışı şirket kayıtlarında yer alıp almadığı tespit edilemediği,

şirketin ticaret sicil kayıtlarında yer alan ortaklık yapısı ile yasal defter kayıtlarındaki ortaklık yapısı birbiri ile uyumlu olması gerektiği, bu durumda Ticaret Sicil Kayıtları dikkate alındığında davacı ... tarafından ödenen 46.500,00TL bedel karşılığında ticaret sicile ortaklık kaydı yapılmadığı anlaşılmakta olup.

16.05.2016 tarihli sözleşmede belirtilen %33,5 oranında Davacı ...'e pay verilmediği, davalı ...'in davalı ...'den 46.500,00-TL alacaklı olduğu rapor edilmiştir.

Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazının değerlendirilmesi için dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 22/11/2021 tarihli ek raporda; heyet tarafından hazırlanan 12.01.2021 tarihli kök raporda ... Kokoreç Gıda Tur.San.ve Tic.Ltd.Şti'ne ait hisse dağılımına ilişkin tabloda ortakların pay oranları sehven hatalı yazıldığı, hisse dağılımının 10.000,00 TL sermayenin ortaklara göre dağılımının ... 66 pay 6.600,00 TL (%66 oranında) ve ... 34 pay 3.400,00 TL (%34 oranında) olduğu, davacı ...'in davalı ...'den 46.500,00TL alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmış olup; ek inceleme neticesinde kök raporda ulaşılan sonuç ve kanaatin yerinde olduğu, kök raporda yapılacak herhangi bir değişiklik olmadığı rapor edilmiştir.

DEĞERLENDİRME

Dava; ortaklık sözleşmesi uyarınca davacı tarafından ödenen bedelin iadesi amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır. Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,

Davacı ile davalı ve dava dışı ... arasında 16.05.2016 tarihli ortaklık sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin 7. ve 8. maddelerine göre davacı ... ve dava dışı ... tarafından davalıya ayrı ayrı 46.500,00TL ödeneceği ve davalı tarafından halen işletilmekte olan ... kafenin, her üç tarafında ortak olacağı ...

Kokoreç Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited şirketi isimli limited şirket yapısı altında işletileceği, kurulacak şirkette davacı, davalı ve dava dışı ... 'in %33,5 oranında pay sahibi olacaklarının kararlaştırıldığı, sözleşmede davacı ve dava dışı ... tarafından ödenecek bedellerin yatırılacağı hesap numarasına yer verildiği, 16.05.2016 tarihinde davacı tarafından sözleşmede belirtilen hesap numarasına 46.500,00TL'nin gönderildiği, denetime ve hüküm kurmaya elverişli kök ve ek bilirkişi raporuna göre, 24.05.2016 tarihinde ticaret sicile tescil edilen ...

Kokoreç Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited şirketinde 16.05.2016 tarihli sözleşmeye göre % 33,5 oranında davacıya pay verilmediği, davalının bu şirkette %34 oranında pay sahibi olduğu, dava dışı ...'in ise sözleşmede belirtilenin aksine %66 paya sahip olduğu, davacı ... tarafından ödenen 46.500,00TL bedel karşılığında ortaklık kaydının yapılmadığının belirtildiği, her ne kadar davalı taraf davacının kendi isteği ile payını dava dışı ...'e devrettiğini ve davacının hissesini kuzeni olan dava dışı ...'den devralamak istemediği savunmuş ise de, davalı tarafın bu iddiasını ispatlayamadığı,

tüm dosya kapsamından 16.05.2016 tarihli ortaklık sözleşmesinin 8.maddesi uyarınca davacı tarafından 46.500,00-TL ödemenin yapıldığı halde davacının 24.05.2016 tarihinde ticaret sicile tescil edilen ...

Kokoreç Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited şirketine %33,5 oranında pay sahibi olarak ortak yapılmadığı, bu durumda davacının ödediği 46.500,00-TL'yi sözleşmenin 9.maddesi kapsamında davalıdan talep etmekte haklı olduğu, davalının takibe itirazında haksız olduğu anlaşılmakla davacının davasının kabulüne, davalının İzmir 21.İcra Müdürlüğünün .../...

Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile 46.500,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, davacı alacağı likit olup davalı itirazında haksız olduğundan İİK.nun 67/2.maddesi uyarınca itiraza uğrayan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden %20 icra inkar tazmınatının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.