İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/31 K.2021/785

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali ( Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan ) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

İDDİA

Davacı vekili mahkememize verdiği 13.01.2020 tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirketin ...ndan kullandığı kredinin müteselsil kefili olduğu ve ayrıca taşınmazını ipotek verdiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine müvekkilinin kredi borcunun 170.000-TL'lik kısmını ödemek zorunda kaldığını, davalı şirket ortağı değişmiş olduğundan davalılardan ...'ın şirketin tek ortağı ve müdürü olduğunu, yapılan sözleşme ortak pay devir sözleşmesine göre davalı ...'ın davalı şirketin tüm borçlarını üstlendiğini, müvekkilinin ödemiş olduğu kredi borcunun davalılarca müvekkiline ödenmediğini,

müvekkili ile davalı şirkete davalı arasında İzmir ... ATM' nin ... Esas sayılı dosyasında şirket dava açmış olup, bu davada müvekkilinin takas maksup talebinde bulunduğu, davacı alacağının 40.465,47-TL' nin mahsup edildiğini, müvekkili alacağının 155.313,98-TL olduğunu, alacağın tahsili için İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra takip dosyası ile takip başlatıldığı, davalının itirazı ile takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; şirketin ortaklık yapısı hakkında beyanda bulunarak şirket hisselerinin davalı ...'a devredildiğini, pay devir sözleşmesinin sözleşme tarafları arasında hüküm ifade edeceğini, üçüncü kişilerin faydalanamayacağını, davacıya karşı sorumluluğunun bulunmadığını, kredinin davacı tarafından kullanıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLER

Davacı vekili dava dilekçesinde; Arabuluculuk son tutanak aslı, ... ... Şubesi kredi dosyası ve müvekkil tarafından yapılan 170.000-TL ödemeyi gösterir işlem dekontu, ortak pay devir sözleşmesi sureti, İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, İzmir ... ATM' nin ... Esas sayılı dosyası, bilirkişi incelemesi, tanık, yemin ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; banka kayıtları, ... San. Tic. AŞ ve davacıya ait ''...'' unvanlı zeytinyağı işletmesi kayıtları, taraflarca yapılan internet ve mail yazışmaları, davalı eşi ...'nun sigortalı işe giriş ve işten ayrılış bildirge örnekleri, Menderes ... Noterliğinin 01.12.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, ticaret sicil gazetesi örneği, tanık beyanları, yemin ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.

İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya sureti celp edilmiş, incelenmesinde dosyamızla ilgili olduğu görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE

Delillerin toplanmasından sonra mahkememizin 29.04.2021 tarihli oturumunda bilirkişi incelemesine karar verilmiş, bilirkişi ibraz ettiği 12.07.2021 havale tarihli raporunda dosya kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra sonuç olarak, dava dışı T.C ... A.Ş .../İzmir Şubesi ile dayalı ... Amb. San ve Tic. A.Ş arasında 25.02.2016 tarih ve 564.500-TL limitli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeyi Davacı ...

620.950-TL kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, sözleşmeye istinaden davalı şirkete 490.000-TL ticari krediler kullandırıldığı, kredilerin teminatına davacı ...'nun maliki bulunduğu taşınmaz asıl borçlu şirketin bankadaki doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak 1.200.000-TL bedelle banka lehine ipotek edildiğini, davacı ... tarafından kefil ve ipotek borçlusu olduğu iş bu kredi için 23.02.2017 tarihinde ... no.lu dekontla... Amb. San ve Tiç.

A.Ş'nin T.C.... .../İzmir Şubesi nezdindeki ...-...-... nolu hesabına ''KEFİL VE İPOTEK BORÇLUSU ALPASLAN KASIMOĞLU TARAFINDAN YATIRILAN'' açıklaması ile 170.000-TL yatırdığının banka belgesinden belirlendiği, 28.12.2016 tarihli Hisse Devir Sözleşmesinin 4. Maddesinde... 'in eklerde belirtilen tüm borçları ...'a devredildiği, eklerde belirtilmeyen hiçbir maddi ve manevi sorumluluğun geçmişten gelen şirket yada şirket hissedarları ile ilgili 1. madde hükmü dışında hiçbir sorumluluğun Muhsin'e ait olmadığının belirtildiği, eklerde banka kredi borçları listesinde 29.12.2016 tarihi itibariyle ...

490.000-TL kredi borcununda yer aldığı, davacının iş bu hisse devir sözleşmesinde yer almadığını, davacı kefil ve ipotek borçlusu sıfatıyla ödediği tutarın tahsili için davalılar aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında takibe başladığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, açılan iş bu itirazın iptali davası çerçevesinde yapılan besaplamalar sonucunda, 31.10.2018 takip tarihi itibariyle, 170.000-TL asıl alacak, 25.779,45-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 195.779,45-TL olduğu, bu tutardan İzmir ... ATM'nin ... Esas - ... Karar sayılı 26.12.2019 tarihli kararı ve davacı aleyhine başlatılan İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasındaki 40.465,47-TL takip çıkış tutarının mahsubu sonucunda 195.779,45-TL-40.465,47-TL=155.313,98-TL davacı alacağının bulunduğu ve bu tutarı davalı asıl borçlu... ve Amb. San. Tic.

AŞ'ne rücu edebileceği, davalı şirket yetkilisi davalı ...'ın davacının taraf olmadığı Hisse Devir Sözleşmesindeki şirketin tüm borçlarını kabulünden dolayı davacının bu tutarı şirketle birlikte davalı ...'dan tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile müştereken ve müteselsilsen talep edip edemeyeceğinin takdirinin sayın mahkemede olduğu, davalı şirket vekilinin 11.03.2021 tarihli dilekçesi ekinde

... Hay. İnş. Firması ile... ve Ambalaj San. Tic. A.Ş arasındaki ticari ilişkiye dayanan ödeme belgeleri, faturaların sunulduğu, ve bu belgelerin davacının sahibi olduğu işletmesi için alınan ekipmanlar ve bu ekipmanlar için ödenen bedelin makbuzları olduğu ve ödeme tarihlerinin çekilen kredi ve miktarları ile uyumlu olduğunun belirtildiği, ancak sunulan banka dekontlarında krediye karşılık yapılan ödeme olduğu yönünde herhangi bir bilgi yer almadığını, davacı delillerinin tarafların ticari defter kayıtlarında incelenmesinin takdirinin sayın mahkemede olmak üzere gerekli görülmesi halinde uzmanlık alanı dışında olması nedeniyle incelemenin Mali Müşavir bilirkişisi tarafından yapılması gerektiği bildirilmiştir.

Davalı vekili 31.08.2021 tarihli rapora beyan dilekçesinde yeniden rapor düzenlenmesi için ek rapor alınmasını talep etmiştir.

Davacı vekili 05.09.2021 tarihli rapora beyan dilekçesinde davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya kapsamı itibariyle alınan rapor yeterli görüldüğünden yeni bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir.

Toplanan deliller, bütün dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporuna göre; davacının, davalı şirketin ...

Bankasından kullandığı kredinin müteselsil kefili olduğu ve ayrıca taşınmazını ipotek verdiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine müvekkilinin kredi borcunun 170.000-TL'lik kısmını ödemek zorunda kaldığı, davacı alacağının 40.465,47-TL' nin mahsup edildiğini, müvekkili alacağının 155.313,98-TL olduğunu, alacağın tahsili için yapılan icra takibine itiraz üzerine itirazın iptalinin talep edildiği, alınan bilirkişi raporuna göre; davacının, davalı... ... A.Ş' nin dava dışı ...

A.Ş ...

Şubesi' nden kullandığı kredinin müteselsil kefili olduğu ayrıca kullanılan kredi sebebiyle banka lehine ipotek verdiği, davacının bu sorumluluğu gereğince şirketin ödenmeyen borcu için 170.000,00-TL ödemede bulunduğu, yapmış olduğu ödeme sebebiyle halefiyet sıfatının doğduğu, şirketin mevcut borçlarından davalı ...' ın 28/12/2016 tarihli hisse devir sözleşmesi ile sorumluluk üstlendiği, davacının halefiyet sıfatı ile oluşan alacağından davalı şirket ve ...' ın müştereken sorumlu oldukları, davacının 170.000,00-TL alacağından 40.465,47-TL davalı şirket alacağının mahsubu ile takip tarihi itibariyle davacı alacağının 155.313,98-TL olduğu,

dava konusu alacak davacı ile davalılar arasında doğrudan alacak borç ilişkisi neticesinde oluşmadığı banka kredisi nedeniyle dolaylı ilişki bulunduğundan borç ilişkisi hemen hesaplanabilir likit nitelikte bulunmadığından icra inkar tazminatı uygulanmasının yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın kabulü ile, davalıların İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 155.313,98-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa yıllık % 9 yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, % 20 icra inkar tazminat isteminin reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e-imzalıdır) Hakim ... · (e-imzalıdır)