İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/292 K.2024/619

Mahkememizde görülen yargılamanın iadesi talepli davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davalı Yargılamanın yenilenmesini talep eden ... AŞ vekilinin 02.04.2024 tarihli dilekçesi ile; müvekkili hakkında İzmir .... Asliye Tİcaret Mahkemesinin ... E – ...

K sayılı karar ile açılan navlun alacağına dayalı yapılan takibe itirazın iptali davasında yargılamanın 28.05.2015 tarihinde başladığı, 01.06.2022 tarihinde bittiği, yargılama süresince davacının faaliyetlerini sona erdirilmesine ragmen vekilinin durumu mahkemeye bildirmediği, davacının 30.11.2017 tarihinde tasfiyeye geçtiği, davacı tarafın tasfiye sürecini mahkemeye bildirmediği, aynı zamanda müvekkili hakkında İzmir .... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyasıyla icra takibine başladığı, davacı vekili Av. ...’in mahkeme tarafından verilen ilk kararı 11.12.2017 tarihinde istinaf ettiği, İzmir BAM .... HD’nin ... E – ... K sayılı 17.09.2019 tarihli kararı ile istinaf talebinin reddedildiği, bu kez davacının 16.10.2019 tarihli temyiz yoluna gittiği ve Yargıtay .... HD’nin ... E – ... K sayılı 15.06.2021 tarihli karar ile İzmir ...

Asliye Ticaret Mahkemesinin kararının bozulduğu, bozma kapsamında 01.06.2022 tarihli yapılan yargılamada davacının davasının kısmen kabulüne karar verildiği, davacının açtığı icra takibi ile devam ettiği, müvekkilinin 26.09.2022 tarihinde tüm borcu 1.043.914,96 TL’yi icra dosyasında depo ettiği ve bu paranın 995.666,03 TL’sini davacı şirket vekili Av. ...’in hesabına geçirdiğini, oysa müvekkilinin yapmış olduğu araştırmayla davacı şirketin .... Zanaat ve Tarım ve Tic.

Odasından 30.11.2017 tarihi itibari ile resmi kapanışın ve faaliyetin sonlandırıldığı, bu durumun davacı vekilinin bilmesine ragmen takibe devam ettiği ve hatta dosyayı yargıtaya gönderttiği, mahkemece verilen kararın davacı tarafından icrasının istendiği, bu tarihten itibaren davacının her türlü yaptığı işlem yetkisiz vekil / temsilci vasıtasıyla yaptığı, bu durumunda yargılamanın yenilenmesini teşkil ettiği, davacı şirketin tasfiye aşamasına girdiği, davacı şirketin düzenlemiş olduğu vekaletnamenin de geçersiz olduğu hatta davacı vekilinin 01.11.2020 tarihli dilekçesiyle bunun Kabul edildiğinin belirtildiği,

dolayısıyla tasfiye memuru olmaksızın yetkisiz temsil ile yürütülen davada yargılamanın iadesi sebeplerinin gerçekleştiği, HMK m. 375/1-c gereğince ve yine HMK m. 380 gereğince, “Yeniden yargılama veya hükmün iptali” başlıklı kısımda “(1) İnceleme sonunda, dayanılan yargılamanın iadesi sebebi sabit görülürse, yeniden yargılama yapılarak ortaya çıkacak duruma göre verilmiş olan karar onanır veya kısmen yahut tamamen değiştirilir.

Ancak, davacının açık veya zımni muvafakati olmaksızın vekil veya temsilci olmayan kimselerin huzuruyla davanın görülmüş ve karara bağlanmış olması yahut 375 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendine dayalı olarak yargılamanın iadesi dilekçesi kabul olunursa, başka bir inceleme yapılmaksızın hüküm iptal edilir.

(2) Bu husus, iade yoluyla incelenmesi istenen hükmün bütün nüshalarında gösterilir.” Hükmünde de yer aldığı üzere hükmün iptal edilmesi gerektiğini belirterek HMK m. 375/1-c uyarınca yargılamanın iadesine ve mevcut kararın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; yargılamanın iadesine ilişkindir.

İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, taraflar arasındaki 23.05.2014 tarihli ... (ön anlaşma) 27.05.2014 tarihli ihtarname, taraflar arasındaki 23.05.2014-26.05.2014 tarihli yazışmalar, TCDD Derince Liman İşletmesi ve Kocaeli Liman Başkanlıklarından alınan 19.02.2015 tarihli yazılar incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelemekle; takip alacaklısı ... firmasının takip borçlusu ... aleyhine 133.000,00.-USD asıl alacak ve 4.416,33 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 137.416,33 USD üzerinden 22.12.2014 tarihinde ilamsız takibe geçtiği takip dayanağının 23.05.2014 tarihli navlun sözleşmesinden doğan navlun alacağı olarak gösterildiği, takip borçlusuna ödeme emrinin 26.12.2014 tarihinde tevdi edildiği takip borçlusunun 30.12.2014 tarihinde hak düşürücü süre ve zaman aşımı ile borca ve tüm ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğu, belirlenmiştir.

Davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu hak düşürücü süre ve zamanaşımı definin henüz navlun alacağına dayalı yapılacak takiplerde TTK m.1246 'da yer alan bir yıllık zaman aşımı dolmadığından reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılamada davacının talebinin davalı ... AŞ’nin 23.05.2014 tarihli navlun sözleşmesine aykırı davrandığı ve ... yapılmasına ragmen sözleşmeyi iptal ettiği bunun üzerine TTK m. 1158 gereğince, doğan zararının tazminini talep ettiği, mahkememizce davacının pişmanlık navlunu talebinin yapılan ilk yargılamada şartları oluşmadığından reddine karar verildiği, bu kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf talebinin reddeildiği, bu kez davacının Yargıtay ....

HD’nin ... E – ... K sayılı 17.06.2021 tarihli kararı ile pişmanlık navlunu şartlarının oluştuğu belirtilerek mahkememiz kararının kaldırıldığı ve pişmanlık navlunu hükmedilmesi gerektiğinden kararın bozulduğu, mahkememizcede yeniden esasa kayıtlanan dosya üzerinde yapılan incelemeyle de Bozma gereğince.

TTK m. 1158/2 fesih tazminatı olarak, taşıyanın, sözleşmenin feshinden dolayı yoksun kalınan kazanç ve o zamana kadar doğmuş alacaklarını isteyebileceği, tereddüt halinde ise kararlaştırılan toplam navlunun yüzde otuzunun, yoksun kalınan kazanç sayılacağı, bu durum karşısında geminin normal rotası dışına çıkmaması, zaman açısından herhangi bir kaybının gerçekleşmemesi tek başına, yükü almayan taşıyanın zararı olmadığı ve dolayısı ile tazminat isteyemeyeceği anlamına gelmez.

Ayrıca kazanç kaybının tam olarak hesaplanamaması durumunda ödenecek tazminatın nasıl belirleneceği de TTK m. 1158/2'de belirtilmektedir. Bunun yanında TTK m. 1158/2. son cümlesinde feshedilen sözleşmenin ifası için gereken süre içinde taşıyanın yeni navlun sözleşmeleri yapmak suretiyle elde ettiği kazancın da tazminat tutarından indirileceği öngörülmektedir.

Hükmüne göre ve uyma kapsamında yapılan incelemede TTK m. 1158/2f da yer aldığı üzere “(2) Fesih tazminatı olarak, taşıyan, sözleşmenin feshedilmesinden dolayı yoksun kaldığı kazanç ve o zamana kadar doğmuş olan alacaklarını isteyebilir. Tereddüt hâlinde, kararlaştırılan toplam navlunun yüzde otuzu, yoksun kalınan kazanç sayılır.

Feshedilen sözleşmenin ifası için gereken süre içinde, taşıyanın, yeni navlun sözleşmeleri yapmak suretiyle elde ettiği kazanç, tazminat tutarından indirilir.” hükmünün bulunduğu, buna göre Yargıtay bozması kapsamında taşıyanın yoksun kaldığı kazancı tazminat olarak talep edebilmesinin sağlandığı,

bu tazminat miktarının madde hükmünde yer alması nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan navlunun % 30 unun yoksun kalınan kazanç olarak kabul edileceği, ayrıca davacı taşıyanın tasarruf ettiği yakıt, kumanya, liman giderleri gibi masrafların yoksun kalınan kazanç miktarından indirilmesi gerektiği, davacı yolculuk başlamadan önceki safhada sözleşme fesih edildiğinden 133.000 USD navlun bedelinin % 30’u olan 39.900 USD navlun alacağının doğduğu belirlenmiştir.

Bu alacaktan sözleşmenin ifası için gereken süre içinde yeni navlun sözleşmesi yapmış olması nedeniyle bu navlun sözleşmesinden doğan kazancın elde ettiği tazminat miktarından indirilmesi gerekmiş ve davacıdan yükleme + taşıma + tahliye (starya) süresi içerisinde her hangi bir kazanç elde edip etmediği, başka bir dava dışı … firması ile taşıma sözleşmesi kurup kurmadığı ve bu ilişkiden gelir elde edip etmediği konusunda bilirkişilerden rapor alınmıştır.

Alınan bilirkişi raporlarına istinaden incelemede.

TTK m. 1138 ve devamına göre resmi şeklin bulunması aranmadığı, dosyadaki “...” ve e posta yazışmalarının davalı tarafın sözleşmeye imzaladığı kabul ettiği ve yolculuk Charteri sözleşmesi gereğince sözleşmenin 8. Maddeye ilişkin taşıtan şirketin donatan şirket tarafından kabul edilmemesi üzerine sözleşmenin ifasının yerine getirilmediğini bu durumun taşıtandan kaynaklanan bir sebepe dayanarak sözleşmenin ifa edilmemesi sonucunu doğurduğu,

bu halde TTK m. 1152/1177 arasındaki hükümlerin uygulanması gerektiği, bu hükümlerin TTK m. 1243 te yer alan emredici nitelikte bulunmadığı ve aksine sözleşme ile hüküm konulabileceği somut olayda da tarafların sözleşme kapsamında navlunun yüklemenin tamamlanmasına müteakip her zaman konşimentonun imzalanmasından önce önceden de tamamen ödeneceği navluna yükün bordoya yüklenmesi ile hak kazanılacağı, süraestaryanın 9.500,00 USD olarak belirlendiği yükleme süresinin hazırlık ihbarının verilmesinden itibaren hem gece hem de gündüz ..., ...,

... ve ... dahilinde uygulanacağı sözleşmenin ifa edilmemesi durumunda uygulanacak yaptırımdan bahsedilmeyeceği sözleşmenin 11. Maddesinde taşıtandan kaynaklanan bir sebeple yükün tamamen ya da kısmen yüklenmemesi durumunda kararlaştırlılan navlun masrafının %70 kadarıyla ölü navlun doğacağı hükmünün yer aldığı, bu hükmün genel işlem şartı niteliği taşıdığı, emredici nitelik taşımaması nedeniyle Türk Hukuku karşısında 11. Maddenin uygulanması gerektiği 133.000 USD’nin %70 nin 93.100 USD olduğu TTK m. 1158/2 f nın emredici nitelik olmaması nedeniyle tatbik kabiliyeti bulunmadığı,

fesih tazminatı olarak o zamana kadar dolmuş olan alacakların istenebileceği toplam navlunun %30'u ve diğer alacakların istenebileceği taşıyanın yeni navlun sözleşmesi yapmak suretiyle elde ettiği kazancın tazminat tutarından hükmünün yer aldığı dava konusu geminin 28.05.2014 - 08.06.2014 tarihleri arasında kaydedilmiş seyir sefer bilgileri incelendiğinde geminin 30 - 31.05.2014 tarihinde Mısırın Port Said limanında Süveyş kanalından geçiş yaptığı Kızıl deniz ve Aden Körfezine geçiş yaptığı bu arada Jurnal kayıtlarında geminin hiçbir limana uğramadığı,

yükleme ve boşaltma yapmadığı davalı tarafın 19.01.2021 tarihli dilekçesi ile çeşitli limanlara müzekkere yazılmasına ragmen Gemi jurnali kayıtlarında geminin uğraksız geçiş yaptığı herhangi bir navlun sözleşmesi akdetmediği, tespit edildiğinden bu müzekkerelerin herhangi bir fayda sağlamayacağı TTK m. 1158/2 e göre davacının 93.100 USD navlun alacağı doğduğu belirtilmiş ve mahkememizce bu rapor değerlendirilerek davanın kısmen kabulü ile; bozma kapsamında yapılan yargılamayla davacının dava dilekçesinde İzmir ....

İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyasında yapılan 133.000 USD üzerinden yapılan itirazın iptaline ilişkin olduğuna belirttiği ve dava dilekçesinde Geminin Derince limanından Cidde limanına taşınmak üzere yük almak için geldiği ve fakat yükün verilmemesi nedeniyle geminin bekleyerek ayrıldığını belirterek dava açtığı, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesinde taraflar arasında bir ...’un bulunmasına ragmen kırk ambar sözleşmenin yapılmadığı ve konşimentoya düzenlenmediği, rezervasyon anlaşmasının yapıldığı, bunun bir yolculuk Charteri sözleşmesi olduğu, ve ön antlaşma niteliği itibari ile davalının ...’un 8. Maddesinde gereğince iptal edildiği,

TTK m. 1158/2 deki hüküm gereğince yoksun kaldığı kazancın istenebileceği tereddüt halinde ancak navlunun %30'una hak kazanabileceği, davacı vekilinin yargılama devam ederken vermis olduğu dilekçelerinde de müvekkilinin 133.000 USD navlun bedelinin %30'na yani 39.900 USD'ye hak kazandığını belirterek talepte bulunduğu açıklandığından ve (21.07.2017 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi) yine davacının mahkememiz hükmüne karşı istinaf dilekçesinde de müvekkilinin TTK m. 1158 gereğince navlun bedelinin % 30'na hak kazandığını belirttiği,

sözleşmenin Kabul edilmemesi halinde ... m. 23 hükümlerine istinaden m. 11/f ye göre navlun bedelinin %70 hak kazanacağının iddia ettiği, Yargıtay .... HD’nin ... Esas – ... Karar sayılı 17.06.2021 tarihli bozma kararında da davacının TTK m. 1158/2'e göre % 30 navlun bedeline hak kazanabileceği bu miktardan elde etmeyi sağladığı ancak karşılanamayan zarar kalemlerin mashup edilmesi gerektiği belirterek mahkememiz kararı kaldırıldığından,

bilirkişi raporundan yer alan tespitin, bozma kararına aykırı olduğu bozma kararında yer alan % 30 luk tazminat miktarının davacı tarafından da Kabul edildiği ve bozmanın da bu aşamada bu talebe göre değerlendirileceğinden TTK m. 1158/2'e göre maktu olarak % 30 olduğu ancak sözleşmenin infazı için gereken süre içerisinde yeni bir navlun sözleşmesi yapamadığı ve bilirkişi raporunda 28.05.2014 ve 08.06.2014 tarihleri arasında geminin Mısırın Port Said limanına geçiş yaparak doğrudan Süveyş Kanalı vasıtasıyla Aden Körfezine doğru gittiği ve bu tarihler arasında herhangi bir yük almadığı,

böylece uğranılan zararın hafifleticek bir gelir elde etmediği de tespit edilmiş olup, mahkememizce bozma kararı kapsamında davacının TTK m. 1158/2'e göre uğradığı belirlenen zararın 133.000 USD olan navlun bedelinin % 30'u olan 39.900 USD olduğu tespit edilmiş, bu miktar üzerinden dava kabul edilmiştir. Tarafların % 20 İcra İnkar ve % 20 kötü niyet tazminat talepleri ise reddedilmiştir.

Mahkememizce verilen 01.06.2022 tarihli bu karar üzerine dosya davalı tarafından istinaf edilmiş ve İzmir BAM .... HD’nin ... E – ... K sayılı 14.12.2022 tarihli kararı ile dosyanın iadesini ve Yargıtaya gönderilmesine karar verilmiştir. Talep üzerine dosya Yargıtay .... HD’ye gönderilerek ... E – ... K sayılı 26.12.2023 tarihli karar ile onanarak, bu tarih itibari ile kesinleşmiştir.

Davacı taraf bu kararın kesinleşmesi ile birlikte 02.04.2024 tarihli dilekçesi ile yukarıda açıklandığı üzere yargılamanın yenilenmesi şartlarının oluştuğu ve kararın HMK m. 375/1-c ve 380 gereğince iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce 04.04.2024 tarihli tensip tutanağı hazırlanarak tensip tutanağının 2'nolu bendi "Yargılamanın iadesini talep eden davalının yargılamanın iadesini istediği İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas - ...

Karar sayılı dosyasında dava konusu yapılan 137.416,33 USD alacak miktarı üzerinden hesaplanan 75.087,77 TL peşin harcın 492 sayılı Harçlar Kanunu m. 10, m. 28 ve m. 30 gereğince tebliğden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememiz veznesine yatırmasına,

aksi takdirde HMK m.150 gereğince davanın işlemden kaldırılacağının ihtarına," uyarınca dava konusu yapılan 137.416,33 USD üzerinden hesaplanan 75.087,77 TL peşin harcın iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılması aksi halde HMK m. 150 gereğince davanın işlemden kaldırılacağı hususu ihtar edilmiş, ihtaratlı tensip tutanağı yargılamanın iadesini talep eden davalıya 10.04.2024 tarihinde tebliğ edilmiş, mahkememizce 05.06.2024 tarihinde yapılan duruşmaya yargılamanın iadesini talep eden taraf vekiline duruşma gün ve saatinin tebliğ edildiği ve duruşma gününü bildiği halde duruşmaya katılmadığı, mazeret de bildirmediği,

yatırılması gereken harcında yatırılmadığı tespit edilerek HMK m. 150/1 gereğince 05.06.2024 tarihi itibariyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği belirlenmiştir.

HMK m. 150 de yer aldığı üzere "(1) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.

(2) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılır. Geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez.

(3) Duruşma gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hâllerde gün tespit ettirilmemişse, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle dosya işlemden kaldırılır.

(4) Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.

(5) İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.

HMK m. 150/5f'da yer aldığı üzere bu halde davanın açılmamış sayılmasına ve kaydın kapatılmasına karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Katip ... e-imzalı