İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/478 K.2022/240

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ...Gayrimenkul İnşaat Tic. A.Ş. ("DRS") ile davalı ... arasında müvekkili şirketin ..........Mahallesi'nde yer alan ...... Sitesi adı ile inşa etmekte olduğu projenin PVC Doğrama İşleri için sözlü olarak ("Sözleşme") akdedildiğini, bu sözleşmeye istinaden davalı tarafın banka hesabına müvekkili şirket yetkilisi ... tarafından "...A.Ş.

Adına PVC Doğrama İşleri Avans" açıklaması ile 75.000 TL ödeme yapıldığını ve davalı tarafından bu ödeme kabul edildiğini, ancak davalı tarafından akdedilmiş olan sözlü anlaşma gibi işlere başlanmamış ve inşaat sahasına herhangi bir malzeme sevkiyatı yapılmadığını, davalı tarafından hiçbir iş yapılmadığı için ödenen bedelin iadesi talep edilmesi üzerine borcu olmadığına dair itirazda bulunduğunu, davalının borcunu inkar etmesi üzerine İzmir ..... İcra Dairesi .......

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi ikame edildiğini, davalı takibe karşı ödemeyi aldığını kabul etmesine rağmen borcu olmadığına dair itiraz ederek haksız şekilde takibi durdurulduğunu, davalı itirazında ise damadı.... ile "Gelen parayı hesabımda görünce teslim ettiği işin ödemesi açıklamasını yaptı" dediğini, bu davalının takibe konu parayı kabul ettiğinin ve işleri yapmamasına rağmen ödemeyi iade etmediğinin ikrarı niteliğinde olduğunu, davalı tarafın icra takibine yapmış olduğun itirazın iptaline,

alacağın varlığının ve miktarının likit ve belirlenebilir olması sebebi ile %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi taleplerinin olduğunu, alacağının muaccel olması, davalının ödemeyi kabul ettiğini, ancak işi yapmadığını, davayı uzatmaya yönelik olarak hesaplarını damadı .......'nun kullandığına dair gerçek dışı beyanlarıda icra takibine itiraz dilekçesinden anlaşıldığını, alacağın varlığı ve miktarı bilindiğinden Yargıtay içtihatları gereğince alacağın yaklaşık ispat kuralı gereğince ispat edildiğinden ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ettiklerini, davanın kabulüne,

alacağın varlığı ve miktarı yaklaşık ispat kuralına ispat edildiğinden teminatsız olarak ihtiyati haciz talebimizin kabulüne, İzmir .... İcra Dairesi .....Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin yokluğunda verilen ve 16.09.2021 tarihinde müvekkilinin evine icra memuru tarafından menkul haczi için gelinmesi ile müvekkili tarafından öğrenilen ihtiyati haciz kararına karşı itiraz ettiklerini, vadesi gelmiş bir alacak olmadığını, davacı taraf, alacağını sadece bir banka dekontuna dayandırdığını, ne bir senet, ne bir çek, ne de müvekkilinin imzasını taşıyan yazılı bir sözleşme olmadığını, İ.İ.K. 257.

Maddede ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gereken "rehinle temin edilmiş bir alacak veya vadesi gelmiş bir alacak" olması koşulu dosyada kesinlikle olmadığını, iddia edilen alacakla ilgili bir vade belirlendiğine dair en ufak bir belge ibraz edilmediğini, daha öncesinde müvekkilinin temerrüte düşürülmesi bile olmadığını, İ.İ.K. 257.

Maddede aranan şartlardan bir tanesi de, borçlunun muayyen bir yerleşim yerinin olmaması olduğunu, oysa müvekkilinin adresinin belli olduğunu, kaçak olmadığını, buna dair bir iddia ya da ispat da olmadığını, müvekkilin mal kaçırma girişimi ve imkanı olmadığını, müvekkilinin tek mal varlığı,......

Parsel'de bulunan 36 numaralı bağımsız bölüm olarak kayıtlı bir yazlığı olduğunu, o yazlığın üzerinde de hem yüklü miktarda banka ipoteği, hem de devir aldığı kişinin alacaklıların açtığı tasarrufun iptali davalarından dolayı İzmir 15. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ......

E. dosyasından verilmiş 3 ayrı ihtiyati tedbir kararı olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin sahip olduğu bu tek malını istese de satma imkanı olmadığını, kısacası müvekkilinin mal kaçırma hazırlığı içinde olduğuna dair hiçbir delil ya da emare bile yokken, hatta tek malı olan yazlığını istese de satabilecek durumda değilken, müvekkilinin mal kaçırdığını iddia etmek, abesle iştigal olduğunu yasaya aykırı şekilde ihtiyati haciz kararı verilmiş olması, müvekkilinin mağduriyetine, banka hesaplarının bloke edilmesine ve itibarının zedelenmesine neden olduğunu bu nedenle ihtiyati haciz kararına itiraz ettiklerini beyan etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE & NETİCE VE KANAAT

İzmir ...... İcra Dairesinin ....... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Mahkememizin ..... esas 13/08/2021 tarihli ara kararıyla davacı tarafından davalı aleyhine 75.000,00 TL alacak yönünden icra takibine girişildiği, takip talebinin borçluya tebliğ edildiği, yasal süresi içerisinde borçlunun takibe itiraz ettiği anlaşılmıştır. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin ...... E.-K. Sayılı ilamı ile;

"...Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup ilk derece mahkemenin görevli mahkeme hususunu yargılama sırasında değerlendirmesi gerekir. Öte yandan dava konusu yargılamayı gerektirmekte olup, ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gerekli koşullar mevcut değildir. İİK 257 maddesinin yasal koşulları yoktur. Yazılı akit yoktur. Değişik iş yoluyla tespit de yaptırılmamıştır. Kaçma tehlikesinin mevcut olduğuna ilişkin bir delil sunulmamıştır.

İhtiyati haciz ile ilgili konular ivedilikle karar verilmesi konulardan olmakla davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/(1)-b-2 maddesi gereğince kabul edilerek ilk derece mahkemesinin ihtiyati haciz kararına karşı itirazın reddi ve ihtiyati haciz kararlarının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından oy birliği ile ulaşılmıştır.

HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile,..."

Şeklindeki gerekçeleri ile ihtiyati haciz kararı kaldırılmış, yine aynı ilamda göreve dair;

"... ...'ın 2. Sınıf tacir olduğu vergi dairesinden bildirilmiş, ancak ticaret sicile kayıtlı değil, esnaf odasına kayıtlıdır.

Ayrıca davacılar arasındaki ... da gerçek kişidir. Onun hakkında da tacir araştırması yapılmamıştır. ..."

Şeklinde tespitlerle göreve işaret edilmiş, ancak kanunyolu incelemesi ihtiyati hazce mahsus olmakla bu yönden hüküm verilmemiştir.

Dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatı istemine ilişkin itirazın iptali davasıdır.

Asliye Ticaret Mahkemeleri, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. Maddesi gereğince ticari davalara bakmakla görevlidir.

Ticarî davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticarî işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin bentlerinde sayılan davalar” ticari dava olarak adlandırılmıştır.

TTK’nun 4. maddesine göre; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticarî nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticarî dava olarak sayılan dava türleri mutlak ticarî davalar, tarafları tacir olan ve tarafların ticarî işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nispi ticari davalardır. Bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesini değiştiren 6335 sayılı Kanun ile asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki, iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp, görev ilişkisi haline getirilmiştir. Görev ilişkisi mahkemece re'sen davanın her aşamasında nazara alınan ve kamu düzeninden sayılan bir dava şartıdır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesi uyarınca, bu hükümde sayılan mutlak ticari davaların yanısıra her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari dava sayılır. Anılan Yasa'nın 5/1. maddesi uyarınca, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine ve tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemeleri tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.

Somut olayda, Mahkememizce yapılan araştırmada Hasan Tahsin Vergi Dairesi Müdürlüğünün cevabi yazısında davalının gerçek usulde vergilendirildiği, 2. Sınıf tüccar olduğu ve işletme hesabına göre defter tuttuğunun bildirildiği, yapılan araştırmada davalının ticaret sicilinde kaydının olmadığı, Esnaf ve Sanatkarlar Odasında kaydının bulunduğu , bu nedenle görülmekte olan davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gereken bir dava olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Belirtilen gerekçeye göre , taraflardan birinin tacir olmaması ve davanın mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı; Türk Ticaret Kanunu'nun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusuna göre de görülmekte olan davanın mutlak veya nîspi ticarî dava olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle davanın çözümünde, genel görevli ve yetkili mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu anlaşıldığından, Mahkememizin görevli bulunmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza