İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/1167 K.2019/128

Mahkememizde görülmekte olan İpotek (Terkin İstemli) davasında dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda,

İSTEM

Davacı vekilinin dava dilekçesinde, davacının kardeşlerine ait ... Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin kullandığı Ticari Krediye kefil olarak kardeşleri ile hissedar olduğu Torbalı...Mahallesi...arsel sayılı taşınmaz üzerine... Limited Şirketi lehine ipotek sözleşmesinin akdedildiğini, söz konusu borcun ödendiğini, daha sonra ...

Limited Şirketi'nin yeniden kredi kullandığını, ihtarnamenin...Limited Şirketine gönderilmesine rağmen gereği yerine getiremediğini, yükümlüsü olmadığı edimler nedeniyle alacaklı tarafından müvekkilinin aleyhine...Esas dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, müvekkili tarafından takip dosyası borcundan dolayı sorumlu veya kefili olmadığını, ipoteğe konu borcun ödendiğini ve ipoteğin süresinin dolduğunu, tüm bu nedenlerle müvekkilinin tapu kayıtları verilen taşınmazüzeinde alacaklı lehine konulan ipoteğin kaldırılmasına ve takip ve ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Açılan dava, dava dışı... Limited Şirketi'nin kullandığı ticari krediden dolayı davacıya ait Torbalı ilçesi, ...Mahallesi,... parsel sayılı taşınmaz üzerine davalı ... Bankası Anonim Şirketi lehine kurulan ipotek nedeniyle, davalı ...Anonim Şirketi tarafından İzmir ... İcra Dairesi'nin...sında davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibinin iptali ve söz konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması taleplerine ilişkindir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A. maddesinde; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü düzenlenmiş, arabulucuya başvuru dava şartı olarak nitelendirilmiştir.

6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 3/1.maddesinde ise; ''Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. (Ek cümle:6/12/2018-7155/22 md.) Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi hükmü saklıdır.'' hükmüne yer verilmiş, bu madde kapsamında dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin hükümleri düzenleyen aynı Kanun'un 18/A. maddesine atıf yapılmıştır.

6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. maddesinde de; ''Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.'' şeklindeki hükümler ile arabulucuğa başvurma dava şartının içeriği düzenlenmiştir.

Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). Dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan da denir.

Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür.

Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/2. maddesinde; ''Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.'' hükmüne yer verilmiş olup, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A. maddesinde düzenlenen arabulucuya başvuru dava şartı bu madde kapsamına girmektedir.

Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' hükmü yer almaktadır.

Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacı vekilinin dava dışı ... Limited Şirketi'nin kullandığı ticari krediden dolayı davacıya ait Torbalı ilçesi, ... Mahallesi, ...parsel sayılı taşınmaz üzerine davalı ... Anonim Şirketi lehine kurulan ipotek nedeniyle, davalı...Anonim Şirketi tarafından İzmir....

İcra Dairesi'nin...Esas sayılı dosyasında davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibinin iptali ve söz konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması talebiyle iş bu davayı ikame ettiği, davanın dava dışı ...Limited Şirketi'nin kullandığı ticari krediden kaynaklanması nedeniyle ticari dava niteliğinde olduğu,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A. maddesi ile 6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 3/1. ve 18/A. maddeleri gereğince dava tarihi itibariyle arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olmasına rağmen davacı tarafça arabuluculuk başvurusu yapılmadan doğrudan görevsiz mahkemede dava açılmış olması göz önünde bulundurulduğunda, açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A. maddesi ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23. maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucuk Kanunu'na eklenen 18/A-2. maddesi uyarınca arabuluculuğa başvurulmadan dava açılması nedeniyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A. ve 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2. maddeleri atfıyla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/2. ve 115/2. maddeleri uyarınca açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,

2-492 Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 44,40-TL karar ve ilam harcının davanın açılışı sırasında peşin alınan 170,78-TL harçtan mahsubu ile bakiye 126,38-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,

3-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333.maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

Dair, tarafların yokluğunda dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345.maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.12/11/2019

Katip ... · E- imzalıdır Hakim ... · E- imzalıdır