İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/127 K.2019/132

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı müvekkilin ... Nak.

Şirketi 27/02/2012 tarihinde Muğla ...Noterliği'nin düzenlemiş olduğu,... yevmiye no'lu satış sözleşmesi ile ...marka arası davalı ...'den satın aldığı, müvekkilin aracı satın aldıktan sonra plakasını ... olarak trafiğe tescil ettirdiği, müvekkilin adına kayıtlı olan araca kaçak olduğundan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın 20/08/2017 tarihli yazısıyla müvekkilinin bu durumdan haberdar olduğu, satın alınan aracın 36.075,66-TL ÖTV bedelinin ilk iktisapta ödenmesi gereken %25'ine isabet eden 9.019,00TL'nin 31/08/2017 tarihine kadar ödenmesi ihtar edildiği, ÖTV bedelinin ödenmek zorunda kalındığı,

23/10/2017 tarihinde oluşan zararın giderilmesi amacıyla davalıya karşı takip başlatıldığı, borçlunun haksız ve kötüniyetli itirazı sonucu takibin durduğu, İzmir...İcra Müdürlüğü'nün... sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, duran takibin 9.019,00-TL asıl alacak yönünden devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Davanın, davacının davalıdan satın aldığı aracın kaçak olmasından dolayı ödediği ÖTV tutarına yönelik açtığı icra takibine yapılan itirazın iptaline yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Muğla İl Emniyet Müdürlüğünden davaya konu ...plaka sayılı araca ait kayıtların gönderildiği aracın kullanım amacının yolcu nakli-hususi olarak bildirildiği, taraflar arasında araç alım satım sözleşmesinin ticari amaçla yapıldığına veya ticari işletmelerinde kullanmak üzere olduğuna dair dosya kapsamında bir delile rastlanmadığı görülmüştür.

Davalının tacir vasfı araştırılma cihetine gidilmiş, Muğla Marmaris Vergi Dairesine müzekkere yazılmış, 30/09/2019 tarihli gelen cevabi yazıya göre, davalının bilanço usulünde deftere tabi olduğu, 2018 yılı gelirinin 8.766,80-TL olduğunun bildirildiği, davalının tacir sınırına ulaşmadığı kanaatine varılmıştır. Şöyleki;

6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir.

Somut olayda davalının Muğla Marmaris Vergi Dairesi Müdürlüğü müzekkere cevabına göre ise Davalının bilanço usulünde deftere tabi olduğu, 2018 yılı gelirinin 8.766,80-TL olduğu, Bakanlar Kurulunca kararname ile belirlenen işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL sınırına ulaşmadığı görülmekle davalı tarafın tacir olmadığı, davacının tacir olmasının da tek başına uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı,

bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu görev hususu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece her aşamada görevsizlik kararı verilebileceğinden davalı aleyhine açılan davada. İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan davanın "görev" dava şartı yokluğundan HMK.1,2 114/(c)- 115, 6102 sy.

TTK'nın 4. maddeleri gereğince usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, her ne kadar kısa kararda "Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstina** davalının yokluğunda** açıkça okunup usulen anlatıldı." yazılmış ise de, sehven yazıldığı, "Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere tarafların yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı." şeklinde düzeltilmesine,

karışıklığa sebep vermemek için kısa kararın aynı şekilde yazılarak aşağıdaki şekilde kalmasına karar verilmiştir.

Katip ... (e-imzalıdır) Hakim ... · (e-imzalıdır)