İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/723 K.2021/1136

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafça müvekkili şirkete gelinerek müvekkili şirketin farklı bir firmadan aldığı santral hizmetini internet de dahil olmak üzere daha ucuza vereceğinin belirtilmesi üzerine müvekkili şirketçe protokol imzalandığını, davalı tarafça 1.770-TL bedelli yıllık santral hizmet bedeli açıklamasıyla fatura düzenlendiğini, müvekkili tarafından davalı tarafa 1.770-TL ödeme yapıldığını, ancak protokolde internet hizmetinin yer almadığını, sadece santral hizmeti verileceğinin açıkça belirtildiğini, müvekkili şirketin halihazırda hizmet aldığı firmanın internet hizmeti de verdiğini,

protokol yapılmadan önce protokol maddelerinin içeriği hakkında herhangi bir bilgi verilmediği gibi müvekkilinin davalı tarafça hatalı olarak yönlendirildiğini, protokolde fatura kesim tarihinden itibaren 3 iş günü içinde iptal hakkının kullanılabileceğini, bu durumda fatura bedeli iadesinin yapılacağının belirtildiğini, müvekkili tarafından fatura kesim tarihi olan 04/08/2020 tarihinden itibaren 3 gün içinde (06/08/2020 tarihinde) iptal hakkı kullanılarak sözleşmeden dönüldüğünü, davalı tarafa yapılan 1.770-TL ödemenin müvekkiline kesintisiz olarak iadesinin talep edildiğini, davalı tarafından müvekkiline para iadesini yapmadığını,

davalı aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü’ nün .../... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun borca itiraz etmesi ile takibin durduğunu, belirterek davanın kabülü ile davalı - borçlunun İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün .../...

E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve işlemiş ticari reeskont iskonto faiziyle birlikte takibin devamına, alacaklarının %20’sinden az olmamak üzere davalının icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sanal santral işi yaptığını, bu iş kapsamında operatör olan ... Telekominikasyon İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. ile birlikte çalıştığını, ... ile müvekkili arasında

"...'den mal ve hizmet satın almaları ve ilave hizmetler de ekleyerek kendi müşterilerine satış yapma" şeklinde sui generis bir sözleşme türü söz konusu olduğunu, bu kapsamda müvekkili şirketin müşterilerinin aynı zamanda ... abonmanı olup bu sözleşmeyi imzaladığını, bununla birlikte taraflar arasında protokol imzalandığını, müvekkili aleyhine açılan takibin haksız ve kötüniyetli olduğunu, bu kapsamda davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi taleplerinin de bulunduğunu, davacının sistemi kullandığının sundukları belgelerle sabit olduğunu, müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini,

müvekkili tarafından davacı şirkete ...'li numara tahsisi yapıldığını, bu numaranın hala aktif olduğunu belirterek davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Uyuşmazlığın, taraflar arasında yapılan protokol gereği davalı tarafın santral hizmetinin yanında hizmeti sağlamadığı gerekçesiyle 3 gün içerisinde sözleşmeden dönme ve iptal hakkının kullanıldığı iddiasıyla sözleşme karşılığı ödenen bedelin İzmir ... İcra Müdürlüğünün .../... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı görülmüştür. İzmir ... İcra Dairesinin .../... Esas sayılı takip dosyası UYAP üzerinden gönderilerek incelenmiş, borçlu vekilinin 29/08/2020 tarihli dilekçesi ile icra takibine, ödeme emrine, yetkiye, faize, faiz oranına borca ve borcun ferilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Dava, İİK 67. madde gereğince açılan itirazın iptali davası olup, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir.

Mahkememizin 28/09/2021 tarihli duruşmasında; davalı vekiline delil listesinde bildirilen ancak dosya içerisinde yer almayan 4-5-6-7-8 numaralı delillerinin sunulması için 1 ay süre verildiği, delillerin dosyaya sunulmadığı, mahkememizin 09/12/2021 tarihli duruşmasında; davalı vekili delillerini temin edemediklerini, bu hususta ilgili kayıtların olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 190. maddesinde, "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir."

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun(TMK) 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." şeklinde yer alan hükümlerle, somut olayda karine haline gelen durumda eser sözleşmesi çerçevesinde edimini ifa ettiğini savunan ve yapıldığı ve teslim edildiği ileri sürülen işlerin örneklerinin yüklenici davalı tarafından, iş bedelinin ödendiğinin ispat yükünün ise iş sahibi davacı tarafından delil olarak dosyaya sunulması gerekmektedir. Nitekim; istikrar bulmuş içtihatlarda da bu şekilde kabul edilir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalının hizmeti verdiğine ilişkin delillerini dosyaya sunmadığı, protokol gereği taşıması yapılacak numaraların davacı yanca bildirilmediği gibi bir savunmanın hayatın olağan akışına uymadığı, delillerin sunumuna ilişkin imkansızlığın ileri sürülemeyeceği ve basiretli tacir vasfı ile bağdaşmayacağı, böylece davacının iddialarının da haklılığına karine teşkil ettiği, alınmayan hizmet nedeniyle bedel ödenmesinin hiç kimseden beklenemeyeceği, ödenen bedelin iadesi gerektiği kanaatiyle davanın kabulüne.

İzmir ...İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı takip dosyasında vaki itirazın iptali ile takibin 1.770,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · E-imzalıdır Hakim ... · E-imzalıdır