İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2019/143 K.2021/54

İstanbul .... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05/02/2018 tarih, ... Esas- ... Karar sayılı yetkisizlik kararı ve dosyası, Mahkememize tevzi edilerek yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

TPE nezdinde tescilli asli unsuru ... olan ...., ..... ve .... nolu markalarını kreş hizmetleri, geçici konaklama, otel, motel, tatil köyü, pansiyon vs. hizmetler, çadır kiralanması hizmetleri, gençlik kamp hizmetleri, yer ayırtma hizmetleri olmak üzere 43.sınıf ve huzurevleri hizmetleri olmak üzere 44.sınıfta kullandığını, davalı tarafın da ".... ..." markasını kreş hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri, hayvan bakım evleri hizmetleri, yiyecek içecek sağlanması hizmetleri olmak üzere kendi adına 43.sınıfta tescil ettirdiğini, dava konusu markaların asli unsurunun "..." olması,

yazılım ve anlam benzerliği nedeniyle ayırt edilemeyecek derece benzer olduğunu iddia ederek müvekkilinin markasına tecavüzün tespit ve önlenmesini, davalı adına .... no ile tescilli "... ... ..." markasının 3.şahıslara devrinin ve kullanımının önlenmesini, hükümsüzlüğünü, sicilden terkinini, http://www.....com internet sitesinin erişime kapatılmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin adresinin İzmir olduğunu, davanın yetkisiz mahkemede ikame edildiğini, davaya bakmakla yetkili mahkemenin İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri olduğunu iddia ederek yetki itirazında bulunmuştur.

BİLİRKİŞİ RAPORU

14/01/2020 tarihinde bilgisayar uzmanı bilirkişiden alınan raporda özetle; Http://www.....com/ internet sitesinde yapılan incelemede sitede bulunan fotoğrafların 18/09/2017 tarihi itibariyle yüklendiğini, logonun ise 27/06/2013 tarihi ve sonrası yüklendiğini rapor etmiştir.

24/02/2020 tarihinde marka, patent vekili ve SMMM bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; davacı adına tescilli ... ve ...., .... nolu markaların davalı adına tescilli .... tescil nolu markası ile incelemesinde; ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali yaratacak düzeyde olmadığını, iltibas bulunmadığını, 43.sınıfta emtia yönünden örtüştüğünü, aynıyet taşıdığını, davalının ticari faaliyet kapsamındaki markasal kullanımlarının 43.sınıf hizmetlerinin bulunduğunu, davalının http: //www.....com isimli internet sitesinde yer alan görsellerin "..." ibaresi yönünden ortak bir nokta olduğunu, görsel/ işitsel benzerliğin,

markaların bütüncül değerlendirildiklerinde ortalama seviyede tüketici yönünden davalının kullanımlarının ... .... ve .... .... tescil nolu markalar yönünden iltibaslı kullanımının bulunmadığını, ... ... tescil nolu marka ile iltibaslı kullanımının olduğunu, tecaüzün vuku bulduğu tarih dönemini 14/01/2020 tarihli bilgisayarcı bilirkişi raporunun logonun yüklendiği 27/06/2013 tarihinden itibaren davanın açıldığı 05/02/2018 tarih arası olduğunu, olası tazminat miktarının davalının anılan dönemdeki mali kayıtlarının, net karının ve karlılık oranlarından hesaplanarak,

en az 7.455,16 TL, en fazla 14.910,35 TL ve ortalama olarak 11.182,75 TL olabileceğini rapor etmişlerdir.

TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Marka, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işarettir.

Markanın hükümsüzlük sebepleri 6769 sayılı SMK'nın 25. Maddesinde gösterilmiştir. Bu madde'ye göre; SMK'nın 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. SMK'nın 6. Maddesinde haller;

(1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.

(2) Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.

(4) Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir.

(5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.

(7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir.

(9) Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.

Markanın başkaları tarafından haksız kullanımı ve marka hakkının ihlali durumunda ise marka sahibi SMK'nın 149. Maddeki talepler ile 150 ve 151. Maddesinde düzenlenen maddi tazminat ve yoksun kalınan karı isteyebilecektir.

Bu kapsamda aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılmaktadır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 6769 sayılı kanunun 7. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini

kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit

edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu

hakları üçüncü kişilere devretmek.

Markalar arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken bakılması gereken ilk husus markaların yanı ya da benzer mal veya hizmetler sınıfı için mi kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Markaların kullanıldığı mal veya hizmet sınıfları aynı ya da benzer bulunursa bir sonraki aşama olan markaların benzerliğinin değerlendirilmesine geçilmektedir. Söz konusu markaların benzerlik değerlendirilmesi yapılırken yerleşik içtihatlara göre görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzerlikleri bakımından incelenmeli daha sonra markaların bir bütün halinde tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali doğurup doğurmayacağı değerlendirilmelidir.

Dosya kapsamında toplanan deliller ve bilirkişi raporu dikkate alındığında; davacı ve davalı markalarının ortak ibaresinin "..." olduğu dava markasının başına ve sonu ekleme yaparak tescil ettirdiği, davalı markasını bütüncül olarak değerlendirildiğinde ortalama tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte davalının internet sitesindeki bazı kullanımlarının markasını tescil ettirdiği şekilde olmadığı, ... kelimesini davacı markası iltibas yaracak şekilde ... ve ... kelimelerinde farklı şekilde koyu, büyük, ve belirgin şekilde yazdığı, bu kullanımın SMK'nın 7/2-b fıkrası uyarınca davalı markasına tecavüz oluşturduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda da belirttiği üzere marka tecavüzü, iktibas veya iltibas suretiyle de olsa marka sahibinin yoksun kaldığı kazancın kesin rakamlarıyla hesabı güçlük arz etmektedir. Çünkü, elde edilen kazanca etki eden faktörler, sınai mülkiyet haklarından ibaret değildir. Aynı zamanda işletmenin performansı, konumu, ürün veya hizmet kalitesi, tecrübe, pazarlama ağı gibi faktörler de bulunmaktadır.

Bu bakımdan TBK'nın 51 ve 52. Maddesi kapsamında mahkemeye verdiği yetki çerçevesinde hakkaniyete uygun tazminata hükmetmek gerekmektedir. Bu kapsamda davalının yoksun kaldığı kazancın 11.182.75 TL olduğu takdir edilmiştir. SMK'nın 149/1-ç maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkı sahibi, tecavüzün tespit, önlenmesi ve maddi tazminat yanında manevi tazminat da talep edebilmektedir.

TBK'nın 58. Maddesi göz önüne alınarak; somut olayın koşulları ve sonuçları dikkate alınarak 7.000 TL manevi tazminatın kabulü uygun görülerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip 243342 · e -imzalıdır Hakim 139855 · e -imzalıdır