İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/80 K.2021/248

Mahkememizden verilen 22/12/2016 tarih ve .../... Esas .../... sayılı kararı, yargıtay ilamıyla bozulmakla mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin "..." ibareli 26/11/1991 tarihinden başlamak üzere, korunan tescilli markaların sahibi olduğunu, emtiaların ise, 7, 9, 11, 35 ve 37. sınıflarda kayıtlı bulunduğunu, aynı sektörde olan davalı firmanın ise izinsiz olarak markayı kendi faaliyetleri için tanıtımında, tabelalarında ve kartvizitlerinde, broşürlerinde kullandığını belirterek, markaya tecavüzün tespit edilerek durdurulmasına, önlenmesine, fazla hakları saklı 2.000 TL maddi tazminatın yasal faiziyle tahsilini, 10.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini, ilan yapılmasını istemiştir.

08/11/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile, 2.000 TL olan maddi tazminat talebimini, 8.000 TL artırmak suretiyle, davayı toplam 10.000 TL talebiyle arttırım yapmıştır.

SAVUNMA

Davalıya usulüne uygun olarak tebligat yapılmış olup, cevap sunmamıştır. Bu bakımdan münkir kabul edilmiştir.

BİLİRKİŞİ RAPORU

Bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle,Davalı ...

Elektrik Ltd.Şti.'nin ticari Defterlerinin: İncelenmesi- -İncelemesi yapılan Davacıya ait 2020-2021 takvim yılları Yevmiye ve Envanter defterleri muhasebe usul ve esasla mma göre tanzim edildiği TTK ve VUK hükümlerine göre düzenlendiğinin tespit edildiğini, Dava şirketin mükellefiyet yazısına göre davalı şirketin 01.01.1990 tarihinde işi başlangıcı başka yerde sınıflandırılmamış diğer özel amaçlı makinelerin imalatı faaliyetini yaptığını şu anki unvanının ... San. Tic. Ltd.

Şti. olarak değiştirildiğini, davalı şirketin kayıtlı olduğu Vergi dairesine vermiş olduğu 2005-2020 yılları arasındaki beyannameler incelendiğinde, 2005 yılından 2017 yılına kadar olan yıllarda beyanname üzerindeki davalı şirketin unvanının ... Elektrik Sanayi Tic. Ltd. Şti. olduğu, 2018 — 2019- 2020 yılları beyannamesindeki beyan edilen unvanının ise ... Ltd.

Şti. olduğu tespit edilmiş olduğunu, davalı şirketin kapasite raporuna göre, davalı şirketin, Maça Makinesi, Kalıplama Makinesi, Döküm Talaşı Birikileme Presi, Isıl İşlem (Tav ) Fırını ve Yay Bükme Makinesi Ürettiğini, davalı şirketin 01.01.1990 tarihinden 19.07.2017 tarihine kadar tıcari ünvanının ... Elektrik Sanayi Ltd. Şti. olduğu, 19.07.2017 tarihinden itibaren ise ...

Sanayi Ticaret Limited şirketi olduğu ticaret sicil gazetesinden tespit edilmiş olduğunu, davacı ile davalının birbirinden haberdar olup olmadığı hususunda. Davalının incelenen tüm ticari defterlerinde, davacı ile herhangi bir ticari ilişkisinin olmadığının tespit edilmiş olup, bu nedenlerle davacı ile davalının bir birlerinden haberdar olmadığının kanaatinde olduklarını rapor etmişlerdir.

TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

Marka, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işarettir.

Markanın başkaları tarafından haksız kullanımı ve marka hakkının ihlali durumunda marka sahibi SMK'nın 149. Maddeki talepler ile 150 ve 151. Maddesinde düzenlenen maddi tazminat ve yoksun kalınan karı isteyebilecektir.

Bu kapsamda aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılmaktadır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 6769 sayılı kanunun 7. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini

kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit

edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu

hakları üçüncü kişilere devretmek.

Markalar arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken bakılması gereken ilk husus markaların yanı ya da benzer mal veya hizmetler sınıfı için mi kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Markaların kullanıldığı mal veya hizmet sınıfları aynı ya da benzer bulunursa bir sonraki aşama olan markaların benzerliğinin değerlendirilmesine geçilmektedir. Söz konusu markaların benzerlik değerlendirilmesi yapılırken yerleşik içtihatlara göre görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzerlikleri bakımından incelenmeli daha sonra markaların bir bütün halinde tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali doğurup doğurmayacağı değerlendirilmelidir.

Mahkememizce verilen hüküm; davalı vekili, 21.12.2016 tarihli dilekçesinde müvekkilinin ticaret unvanını tescil ettirdiği 20.07.1990 tarihinden bu yana aynı unvanı, aynı şekilde kullanarak piyasada var olduğunu, davacının bu faaliyetten haberdar olmamasının mümkün olmadığını belirtmiş, fakat işbu iddiasını destekler mahiyetteki belgeler dosyaya celp edilmemiş, her ne kadar bilirkişiler marifetiyle taraf defterleri üzerinde inceleme yapılmış ise de, davalı tarafın sadece 2015 yılına ilişkin defter ve bir kısım fatura koçanları incelenerek davalının,

davacı tarafın sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı yönündeki iddiası değerlendirilmemiştir.

Bu durumda mahkemece, davalının 20.07.1990 tarihinde unvanını tescil ettirdiği, 07.08.1990 tarihinde "...+..." ibareli .../... numaralı 09. sınıf emtialara ilişkin markasının da 19.10.1990 tarihinde tescil edilip davalının da beyan ettiği üzere ilk yenileme döneminde yenilenmeyerek işlemden kalktığı, , yazılı şekilde anılan husus değerlendirilmeksizin davanın kabulüne karar verilmesi yerinde olmadığından bahisle Yargıtay tarafından bozulmuştur.

Bozma ilamındaki eksiklikler tamamlanmış ve bilirkişi raporu alınmıştır.

TPMK'nın 17/03/2021 tarihli müzekkere cevabında bozma ilamında belirtilen .../... numaralı markanın...

İlaç A.Ş'ye ait fertil ibareli marka olduğu, davalının bildirdiği ... sayıyla tescilli ...+... ibaresinin davacı firmaya kayıtlı olduğu, davacı firmanın adının çıktığı, yapılan araştırmaya rağmen davalı firmaya ait marka tescili tespit edilemediği kaldı ki TPMK'dan gelen 21/10/2021 tarihli yazı cevabı ve ekleri incelendiğinde davacının ... ibaresini 1982 yılında markasal olarak tescil ettirdiği davacının davalıdan çok önce ... ibaresini markasal anlamda kullandığı gerçek hak sahibi olduğu anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporunda da belirttiği üzere davacı ile davalı arasında herhangi bir ticari iş veya işlem olmadığı, davalının ticaret hacmi ve bulunduğu il dikkate alındığında davacının davalının markasal kullanımını bilmesi gibi bir durumun söz konusu olamayacağı, davalının bu durumun aksini ispata yarar delil dosyaya sunamadığı, davacının davalının kullanımından haberdar olmadığından sessiz kalma suretiyle hak kaybının dosyamız kapsamında gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

Davalı kullanımların davacı markasına tecavüz oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Markaya tecavüz nedeniyle karşılığı olan zarar veya YKK'nın davacı tercihi doğrultusunda hesabı cihetine gidilmiş, bozma öncesi alınan muhasip bilirkişi rapor ve ek raporunda davalının tecavüz oluşturan eylemi bakımından 12.901,80 TL kâr kaybı hesaplamıştır. Davacı talebini ıslah ederek, harcını da yatırmıştır. MarkKHK 66/b madde de yazılı mütecavizin markayı kullanmakla elde ettiği kâr hesabı yöntemi uyarınca ilgili mal ve hizmet bazında vergi sonrası net kâr hesaplanmış olup, bulunan tutar dosyadaki kanıtlar ve somut olayla uyumludur. Davacı talebini 10.000 TL olarak ıslah etmiştir.

Öte yandan, markaya tecavüz davalarında, herhangi bir maddi haksız eylemde ortaya çıkan (maddi hasarlı trafik kazası gibi) zarar veya kaybın gerçeğe yakın hesabındaki gibi, net bir hesap yapılamadığından TBK'nın 50 ve 51. maddelerinin dikkate alınması gerekmektedir.

Marka sahibinin sabit olan marka tecavüzü nedeniyle manevi tazminat isteme hakkı da bulunmaktadır. Somut olayın şartları ve doğan sonuca göre, 10.000 TL manevi tazminatın uygun olacağı değerlendirilmiştir. Yukarıda saydığımız gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e-imzalıdır) Hakim ... · (e-imzalıdır)