Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/206 K.2021/537

Davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

İSTEK

Davacı vekili dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında ........ Noterliği'nin 30.05.2018 tarih ve . yevmiyeli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin maliki olduğu .......

İli, .........İlçesi, ........Mahallesi'nde yer alan, tapunun ......ada, ..... parselinde kayıtlı taşınmazdaki konut alanlarında inşa edilecek bağımsız bölümlerin yapım işini yüklenici sıfatıyla davalı şirketin üstlendiğini, konut alanlarının yapı ruhsatının alındığını. 6.madde ile işin süresinin, sözleşmenin imzalanma tarihinden itibaren 27 ay olarak belirlendiğini ve uzatılamayacağının kararlaştırıldığını.

7.madde çerçevesinde, müvekkili şirketin görevlendirdiği teknik bir eleman tarafından işin ifasının kontrol edildiğini, ancak henüz hafriyat çalışması dışında hiçbir faaliyete başlanmadığının tespit edildiğini, bunun üzerine yükleniciye hitaben........

Noterliği'nin 14.09.2018 tarih ve ......... yevmiyeli ihtarname keşide edilerek; iş planı yapılması ve tarafına gönderilmesi hususlarının ihtar edildiğini, bu ihtara rağmen yüklenicinin sözleşmenin ifasına yönelik hiçbir faaliyette ve başvuruda bulunmadığını ve bunun üzerine.......

Noterliği'nin 07.11.2019 tarih ve ..... yevmiyeli ihtarnamesi keşide edilerek sözleşmenin sulhen sona erdirilmesi yönünde ihtarda bulunulduğunu, ancak davalı yüklenicinin; sulh çağrısına cevap vermediği gibi sözleşmenin imza tarihinden itibaren yaklaşık 24 ay geçmiş olmasına rağmen hafriyat çalışması dışında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasına yönelik hiçbir faaliyete başlamadığını, hiçbir resmi merciye başvuruda bulunmadığını.

Bununla birlikte davalının karşılıklı olarak bir yapı denetim sözleşmesi imzaladığı ...... Denetim Ltd. Şti.nin davalının sözleşme bedelini ödememesi nedeniyle 26.12.2018 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini, yine davalının, inşaat alanına şantiye elektriği bağlattığını ve borcunu ödememesi nedeniyle TEDAŞ tarafından şantiye elektriğinin kesildiğini, davalı yüklenicinin, yapı ruhsatı değişikliği için belediyeye başvurma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden;

davalının yaptığı hafriyat çalışması sonucu 06.05.2019 tarihli tutanak ve aynı tarihli zabıt varakası ve ........Belediye Encümeni'nin 14.05.2019 tarih ve....... no'lu kararı ile yapı ruhsatı sahibi olması sebebiyle müvekkili şirkete toplam 27.894,62.-TL imar para cezası verildiğini, davalı yüklenicinin imara aykırı eylemleri ve şantiye alanında gerekli tedbirleri almamasının müvekkili şirket adına haksız şekilde para cezası verilmesine neden olduğunu, cezanın iptali için ........

İdare Mahkemesi'nin ...... E.sayılı dosyası ile dava açıldığını; ..........Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...... D.

İş sayılı tespit dosyası ile alınan 11.05.2020 tarihli bilirkişi raporu ile söz konusu inşaatın taraflar arasındaki sözleşme şartlarına uygun olarak kalan sürede bitirilmesinin mümkün olmadığının tespit edildiğini bildirerek, taraflar arasındaki sözleşmenin TBK'nun 473.maddesi gereğince feshine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin 8.maddesi ile belirlenen 1.000.000,00 TL feshe bağlı cezai şartın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen ........

Noterliğinin 30/05/2018 tarih ve ......... sayılı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin ....maddesi ile İzmir Mahkemelerinin yetkili mahkeme olarak belirlendiğini, mahkememizin yetkili olmadığını, müvekkilinin adresinin Denizli olması ve genel yetki kuralı gereğince Denizli mahkemelerinin yetkili olduğunu, yetkisizlik kararı ile dosyanın Denizli Mahkemelerine gönderilmesi gerektiğini; ayrıca görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu;

esas yönden ise, taraflar arasında yapılan işbu sözleşmenin hemen akabinde müvekkili şirketin Haziran-Temmuz aylarında faaliyete başladığını, inşaat alanında temel kazı ve hafriyatını yaptırdığını, bunun için bir hayli yüksek masraf yaptığını;

ancak bu tarihlerde Türkiye ile Amerika arasında Rahip Brunson'un tutuklanmasından ve tahliye edilmemesinden dolayı Temmuz ayının sonunda ABD başkanı tarafından Türkiye'ye ekonomik savaş ilan edildiğini, bu savaşın etkisiyle doların bir anda %100 ü geçen artışla 7.50 TL ye ulaştığını ve özellikle inşaat sektörünün felce uğradığını, dolayısıyla bu andan itibaren mücbir sebep oluştuğunu, mücbir sebepten dolayı davacı tarafın cezai şart talebi kabul edilemeyeceğini;

keza rahip krizi atlatılmadan 2019 yılında Çin–Vuhan kentinde ortaya çıkan, 2020 yılının mart ayında da ülkemize sıçrayan covid 19 salgın hastalığının tüm dünyada ve ülkede ekonomiyi tamamen durdurduğunu, Devletin Haziran ayı sonuna kadar ülkede her türlü ticari ve sosyal faaliyeti durdurduğunu; sözleşmenin 9.maddesi ile salgın ve bulaşıcı hastalıkların mücbir sebep olarak kabul edileceğinin düzenlendiğini, bu itibarla cezai şart talebinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu; müvekkili şirketin de sulh yanlısı olduğunu, karşı tarafın cezai şart dahil pek çok alacak talebi nedeniyle sulhun gerçekleşmediğini;

cezai şart miktarının çok fahiş olduğunu, yukarıda açıklanan mücbir sebepler de dikkate alınarak TBK'nun 182.maddesinin uygulanması gerektiğini; cezai şartın talep edilebilmesi için yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmede kusurlu olması gerektiğini, yüklenicinin yapı eserinin tesliminde gecikmesi haklı bir nedene dayanıyorsa cezai şartın muaccel olmadığını.

TBK'nun 27.maddesinde öngörülen sınırlamaların, borçlu tacirin taahhüt ettiği cezai şart açısından da geçerli olduğunu, cezai şartın, yüklenicinin ekonomik özgürlüğünü yok edecek veya ağır şekilde kısıtlayacak derecede yüksek olmasının ahlaka aykırılık teşkil edeceğini, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart hükmünün müvekkilinin ekonomik mahvına ve yıkımına neden olacağını, bu yüzden cezai şart hükmü geçersiz olduğunu; aynı açıklanan sebeplerle davacının fesih isteminin de geçerli olmadığını bildirerek, davanın reddini savunmuştur.

GEREKÇE VE HÜKÜM

Taraflar delil ve belgelerini ibraz etmişler, taraflara ait ticari defter kayıt ve belgeler de incelenmek suretiyle muhasebe uzmanı ...., emekli mali işler yöneticisi ........., inşaat mühendisi ........., adli tıp uzmanı (hekim) .......imzalı 02/04/2021 havale tarihli bilirkişiler raporu alınmıştır.

Dava, TBK'nun 473 ve 179/1 madde hükümlerine göre kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu işin geciktirilmesi iddiasına dayalı olarak açılmış, sözleşmenin feshi ve cezai şartın tahsili istemlerine ilişkindir.

Taraflar arasında .... Noterliği'nin 30.05.2018 tarih ve .......yevmiyeli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığı, davacının maliki olduğu ......... İli, ..........İlçesi, .............Mahallesi'nde yer alan, tapunun .....ada, .. parselinde kayıtlı taşınmazdaki konut alanlarında inşa edilecek bağımsız bölümlerin yapım işini yüklenici sıfatıyla davalı şirketin üstlendiği, konut alanlarının yapı ruhsatının alındığı, sözleşmenin 6.madde ile işin süresinin, sözleşmenin imzalanma tarihinden itibaren 27 ay olarak belirlendiği, davalı tarafından hafriyat çalışmalarının yapıldığı,

Sözleşmenin 8.maddesi ile, feshe bağlı olarak 1.000.000,00 TL cezai şartın öngörüldüğü,

Dava şartı arabulucuk son tutanağının 19/02/2020 tarihinde düzenlendiği,

Hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık ve çözülmesi gereken sorun: İşbu davaya bakma görev ve yetkisinin mahkememize ait olup olmadığı; esas yönden ise, davalı yüklenicinin edimini (sözleşmeden doğan yapıyı imal edip eksiksiz ve ayıpsız şekilde davacı iş sahibine teslim borcunu) yerine getirememesinin neden kaynaklandığı, savunmada belirtilen ekonomik kriz ve covid19 salgın hastalığının bunda etken olup olmadığı ve mücbir sebep sayılıp sayılamayacağı, keza TBK'nun 182 ve 27.madde hükümleri çerçevesinde cezai şartın tamamen veya kısmen geçerli sayılıp sayılamayacağı, cezai şartın davalının ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı, bunlara bağlı olarak davacının sözleşmeyi feshi talebi ve cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı noktalarındadır.

Tüm dosya içeriği ve delillerin, özellikle taraflara ait ticari defter kayıt ve belgeler ile bilirkişiler raporunun değerlendirilmesi sonucunda:

I-Mahkememizin 23/12/2020 tarihli ön inceleme celsesi 3 ve 4 nolu bendleri ile,

"Ticaret şirketleri olan tarafların kanun gereği tacir niteliğini haiz oldukları, dava konusu olayın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olduğu, böylece eldeki davanın ticari dava ve mahkememizin görevli olduğu anlaşıldığından, davalı tarafından ileri sürülen görev itirazının REDDİNE,

Mahkememizin görevi olduğuna,

Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 24.maddesi ile "bu sözleşmenin uygulanmasından doğabilecek ihtilafların çözüm yeri İzmir Mahkemeleri ve icra daireleridir" şeklinde yetki anlaşması yapıldığı, yetki şartının aksi kararlaştırılmadığı, bu durumda HMK'nun 17.madde hükmü uyarınca işbu sözleşmeden doğan uyuşmazlığın sadece sözleşme ile belirlenen mahkemede açılmasının gerektiği, akdin ifa yeri mahkemesi kuralı ve genel yetki kuralının uygulanmasının mümkün olmadığı, olayda davalı vekilinin yetki şartına rağmen İzmir Mahkemelerini değil müvekkilinin ikametgahının yer aldığı Denizli Mahkemelerini yetkili gösterdiği, oysa Denizli Mahkemelerinin yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekili tarafından ileri sürülen yetki ilk itirazının REDDİNE,

Mahkememizin yetkili olduğuna" karar verilmiş ve bu hususlarda ileri sürülen itirazlar hukuki dayanaktan yoksun bulunmuştur.

II-Davanın esasına gelince;

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir (TBK.m.473/1).

Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir (TBK.m.179/1).

Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir (TBK.m.182).

Bu kuralın istisnası cezai şart yükümlüsünün tacir sıfatını haiz olmasına ilişkindir. Kural olarak tacir fahiş olduğu iddiasıyla cezai şartın indirilmesini isteyemez (TTK.m.22). Ancak, cezai şart borçlunun ekonomik mahvını gerektirir derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptali edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir durumda ceza iptal edilebilir. Zira, ahlak ve adaba aykırılık dolayısıyla şartın butlanı genel bir hükümdür.

Mahkeme ahlak ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumunu bilirkişiler aracılığıyla tespit etmelidir (Yarg.HGK:20/03/1974 gün, E.1970/T-1053/K.222. 12/04/2000 gün, E.2000/13-749, K.758. 26/12/2001 gün, 2001/9-1175 E, 1166 K-ERİŞ, Gönen:Ticari İşletme ve Şirketler, Ankara 2004, cilt 1, 3.baskı, s.742-744).

Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür (TBK.m.27/1). Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme...hakkına sahiptir(TBK.m.138/I,1.cümle).

Olayda, taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığı 30/05/2018 tarihinden sonra Haziran ve Temmuz ayının geçtiği 2018 Ağustos ayının başında casusluk yaptığı suçlaması ile 09/12/2016 tarihinde tutuklanan ABD'li rahip Bronson'un ev hapsine alınması sonrası uluslararası gerilim yaşandığı ve Dolar kurunun 7,00 TL eşiğini geçtiği, ancak Ekim 2018'de Bronson'un serbest bırakılmasının ardından Dolar kurunun 5,00 TL seviyelerine düştüğü ve bu seviyelerde seyrettiği, bu krizin sadece inşaat sektörünü değil tüm sektörleri olumsuz etkilediği,

ne var ki, ticari hayatın tehditler ve fırsatlardan oluştuğu, tacir sıfatını haiz davalı şirketin bu durumlarda basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, dolayısıyla savunmada ileri sürülen Bronson krizinin sözleşmenin 9.maddesinde düzenlenen "olağan dışı durumlar" ve "mücbir sebep" kapsamına girmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, dünyadaki ilk covid-19 vakasının Çin'de 01/12/2019 tarihinde görüldüğü, Türkiye'de ilk görülme tarihinin 11/03/2020 olduğu, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesi tarihinin 30/05/2018 ve süresinin 27 ay olduğu, davalı şirketin inşaat alanındaki Gediz Elektrik A.Ş. aboneliğini iptal tarihinin dünyadaki ilk covid 19 vakasının görüldüğü tarihten yaklaşık üç ay öncesinde 02/09/2019 olduğu belirgindir.

Türkiye'de devam eden pandemi sürecinin bir inşaat sözleşmesinin yerine getirilmemesi halinde mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışmasından önce, taraflar arasındaki ihtilafta inşaat sözleşmesi tarihi, yapım süresi ve şantiye elektrik aboneliğinin iptal edildiği tarih göz önüne alınmalıdır.

Sözleşmenin başlangıç tarihinin Türkiye'de seyreden pandemi sürecinin başlangıcından yaklaşık 22 ay öncesine ait olması, elektrik aboneliğinin iptal tarihinin yaklaşık 6 ay öncesine ait olması nedeniyle pandeminin ve bunun ekonomik etkilerinin taraflar arasındaki sözleşmenin ihlali durumunda mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği, dürüstlük kuralı gereği TBK'nun 138.maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı tarafın sözleşme konusu inşaat alanındaki elektrik aboneliğini iptal etmesi, sözleşmeyi yerine getirmeyeceği iradesini göstermektedir. Bu çerçevede, tarafların durumları, olayın özellikleri ve şartlarına göre, hafriyat çalışması dışında hiçbir faaliyeti bulunmayan davalının sözleşme konusu imalatları sözleşmede belirlenen süre içerisinde yerine getirmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, davacı tarafın sözleşmeyi fesih talebinin hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalı şirketin özvarlığının sözleşmenin akdedildiği 2018 yılı itibariyle 6.990.184,31 TL, 2019 yılı itibariyle 5.180.604,96 TL, 2020 yılı itibariyle 6.096.564,42 TL olduğu ve sözleşme ile kararlaştırılan 1.000.000,00 TL cezai şartın davalı şirketin ekonomik mahvını gerektirecek derecede ağır ve yüksek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu bağlamda, tarafların durumları, olayın özellikleri ve şartları dikkate alındığında, olayda TBK'nun 27.maddesi ve 182.maddesinin davalı şirket lehine olan hükümlerinin uygulanması mümkün görülmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.