Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/369 K.2021/538

Davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

İSTEK

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalının, müvekkili firmanın İzmir ve Ege Bölge Bayisi olan iki firmanın sahibi olduğunu, takibe konu senedin, temerrüde düşmüş faturalı ticari alacakların kayıtsız şartsız karşılığı olup davalı tarafından müteselsilen kefil sıfatıyla imzalandığını, bu sebeple senedin "Bedeli MALEN ahzolunmuştur" şeklinde düzenlendiğini, 22/11/2016 günlü tutanağın borcun tamamının ve aynı günkü kurdan ABD Doları karşılığının kayıtsız şartsız kabulü ve ikrarı olduğunu, 31/01/2017 günlü mutabakatın da 25/02/2017 gününe kadar 285.000 ABD Doları karşılığı ipotek verilmesi;

bu şart yerine getirilmezse ayrıca ihtara gerek kalmadan temerrüde düşülmüş olunacağının belgesi olduğunu, 24/03/2017 günlü ve mezkur senedin bağlandığı sözleşmesinin de, senedin temerrüt şartları oluşmuş mevcut borca karşılık şahsi kefalet içerir teminat (karşılık) olarak kayıtsız ve şartsız şekilde imzaladığının belgesi olduğunu,

İşbu bono ile ilgili olarak mahkememizin .... D.İş numaralı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını ve ...İcra Müdürlüğü'nün ....... E.sayılı dosyası ile icraya konulduğunu, davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu, tüm yargılama süreci sonunda Yargıtay tarafından "takibin durdurulması" kararı onandığını bildirerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının en yüksek oranlarda inkar ve kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

GEREKÇE VE HÜKÜM

Taraflar delil ve belgelerini ibraz etmişler, .......İcra Müdürlüğünün ..... E.sayılı dosya örneği,......İcra Hukuk Mahkemesinin ... E. ...... K.sayılı kararı ile İzmir BAM ...Hukuk Dairesini ... gün ..... E-....... K.sayılı kararı, davacı ve ilgili şirketlere ilişkin BA ve BS formları celbedilmiş, davacıya ait ticari defter kayıtlar ve belgeler ile dava dışı......

Şti.ne ait bir kısım ticari defter kayıt ve belgeler incelenmek suretiyle muhasebe uzmanı ...... imzalı 17/05/2021 havale tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Davalı taraf sahibi olduğu dava dışı ....... Tarım San. Tic. Ltd. Şti.ne ait 2015 ila 2020 yılları ticari defter kayıt ve belgeleri sunmamış, yine sahibi olduğu dava dışı ....... Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.ne ait 2015-2016-2017 yılları ticari defter kayıt ve belgeleri sunmamıştır.

Dava, davacı ve dava dışı şirketler arasında gerçekleşen ticari satım sözleşmesine kefaletten kaynaklanan alacağın tahsili konusundaki icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

22/11/2016 tarihli borç miktarının 285.000 Dolar olduğunu düzenleyen belgenin borçlu .... Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.ile davacı şirket arasında akdedildiği. 31/01/2017 tarihli mutabakat ve borç senedi belgesinin davacı ve kefil sıfatıyla yer alan başka bir şahıs ile ......Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalandığı.

24/03/2017 tarihli borç yapılandırması sözleşmesi başlıklı belgenin ise davalı ...... ile davacı şirket arasında düzenlendiği, davalının ....... Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ve ...... Tarım San. Tic. Ltd. Şti.nin bağlı firmalar olduğunu ve asıl sahibinin kendisi olduğunu kabul ettiği, bu iki firmanın tüm borçlarından müteselsilen kefil olduğunu kabul ettiği, 285.000 USD toplam borca istinaden 24/03/2017 keşide tarihli ve vadesi açık şahsi teminat senedi düzenlendiği,

.......İcra Müdürlüğünün ...... E.sayılı dosyası ile, davacı-alacaklı vekili tarafından davalı-borçlu aleyhine 24/03/2017 düzenleme ........ vade tarihli 285.000,00 USD bedelli bonoya dayalı olarak 01/02/2018 tarihinde 285.000,00 USD asıl alacak, 351,37 USD faiz, 570,00 USD komisyon alacağı olmak üzere toplam 285.921,37 USD ( 1.045,042,61 TL harca esas değer) nin yıllık %9 yasal faizi ile birlikte tahsili konusunda kambiyo senetlerine özgü takip açıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 08/04/2017 tarihinde tebliğ edildiği, İzmir BAM ......Hukuk Dairesinin.... gün....... E.-....... K.ile sözü edilen icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve kararın temyizden geçmek suretiyle ...... tarihinde kesinleştiği,

Dava şartı arabuluculuk son tutanağının davadan önce ....... tarihinde düzenlendiği,

Hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık ve çözülmesi gereken sorun: İcra takip tarihi itibari ile davacı şirketin dava dışı ....... Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ve .........Tarım San. Tic. Ltd. Şti.nden resmi ve faturalı ticaretinden kaynaklı alacağının bulunup bulunmadığı, varsa tutarının ne kadar olduğu, icra takip tarihinden önce davalının temerrüde düşüp düşmediği, temerrüde düşmüş ise işlemiş faiz tutarının ne kadar olduğu ve bono komisyon alacağının oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa tutarının ne kadar olduğu noktalarındadır.

Tüm dosya içeriği delil ve belgelerin, özellikle .......İcra Hukuk Mahkemesinin ...... E. ......... K.sayılı dosyası içeriği, vergi kayıtları, .......tarihli mutabakat ve borç senedi, ...... tarihli borç yapılandırması sözleşmesi ve bilirkişi raporunun değerlendirilmesi sonucunda;

Davacının da kabul ettiği 07/04/2017 tarihli Borç Yapılandırma Sözleşmesinde ''......'nın ........Tohum Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti ve .......Tarım San. Tic. Ltd.

Şti firmalarının bağlı firmalar olduğunu ve asıl sahibinin kendisi olduğunu kabul ve beyan ettiği, dolayısıyla bu iki firmanın tüm borçlarından müteselsilen kefil olduğunu kabul ettiği, resmi ve faturalı ticaretlerinden kaynaklanan 285.000 USD toplam borca istinaden 24/03/2017 keşide tarihli ve vadesi açık şahsi teminat senedi düzenlendiği,

sözleşmenin tahsilde tekerrür olmamak şartıyla 24/03/2017 tarihinde düzenlenerek imza altına alındığı'' şeklindeki beyanlardan dava ve takip konusu bononun açıkça sözleşmede borçlu şirketlerin borç miktarı olarak belirtilen ödemenin yapılmasının garantisi (teminatı) olarak vadesi yazılmadan alacaklıya verildiği, eşdeyişle, bononun teminat amaçlı olarak düzenlendiği ve alacaklıya verildiği, bu durumda kefil olunan sözleşmeden dolayı davacının muaccel alacağının bulunup bulunmadığının, varsa ne kadar olduğunun tespitinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, davalı tarafından ibraz edilen dava dışı ........ Gübre Ltd. Şti.nin 2018-2019-2020 yılları defterlerine göre bu yıllarda taraflar arasında ticari ilişkinin gerçekleşmediği, 2017 yılında devreden 3.259,44 TL davacı şirketten alacak bulunduğu yazılı ise de 2017 yılı ve önceki yıllara ilişkin ticari defter kayıt ve belgelerle ispatlanamadığından ve sunulan bu defterlerin kapanış onayı noter tasdikinin bulunmaması, defterlerin yazılı olmayıp tamamen boş olması, bazı kayıtların tasdiksiz kağıtlara yazılması, defterlerin bu hali ile genel kabul görmüş muhasebe usul ve yasalara uygun olmaması karşısında böyle bir alacak kaydının davalı ve dava dışı şirket lehine de alacak olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.

Öte yandan, davacı şirketin dava dışı....... Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.ne 2015 yılında yaptığı satışların KDV hariç tutarının 594.960,00 TL, 2016 yılı satışlarının ise KDV hariç 840.242,00 TL olduğu, dava dışı ... Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin davacı şirketten 2015 yılı KDV hariç alışlarının 594.960,00 TL ve 2016 yılı KDV hariç alışlarının 840.242,00 TL olduğu, her iki tarafın 2015 ve 2016 yılı alış ve satış tutarlarının birebir tuttuğu hususları BA/BS formları ile belirlenmiştir.

Şu halde, bono vade tarihi 31/03/2017 ve takip tarihi 01/02/2018 itibariyle davacının davalının kefil olduğu ...... Tohum Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.den KDV hariç 1.435.202,00 TL alacağının bulunduğu, bu tutarın 392.161,69 USD'ye (=1.435.202,00/3,66) tekabül ettiği, teminat amaçlı olarak davalı tarafından keşide edilip verilen bono tutarı 285.000,00 USD nin bu tutarın içerisinde kaldığı ve kefalet hükümleri çerçevesinde 285.000,00 USD borçtan davalının sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

İcra takip talebinde belirtilen faiz alacağı ve komisyon alacağına ilişkin haçlandırılmış ve usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı için bu hususlar ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, alacağın likit oluşu, davalının durumuna, olayın özelliklerine ve şartlara göre, borç miktarının davalı tarafından belirlenmesinin ve bilinmesinin mümkün olduğu hususu da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.