Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/569 K.2021/673

Davacı vekili 12/05/2014 tarihli dilekçesiyle; taraflar arasında ... ... ve ... bölgeleri sayaç dışarı alma işlerine ilişkin 13/08/2013 tarihli sözleşme imzalandığını, söz konusu işin geçici kabulünün 05/02/2014 tarihinde yapıldığını ve geçici kabulün 11/02/2014 tarihinde onaylandığını, geçici kabul tutanağında yapılan işlerde herhangi bir eksiklik görülmediğini, taraflar arasındaki 13/08/2013 tarihli sözleşmenin 6.3. maddesine göre, "işin sözleşme bedelinden %50'ye kadar düşük bir bedelle bitirilmesi halinde yükleniciye birim fiyatları üzerinden gerçek bedel ödenir" hükmünün bulunduğunu,

sözleşme konusu işin sözleşme bedelinden %50 daha düşük bir bedelle tamamlatılması nedeniyle davacıya sözleşmenin bu hükmü gereğince ödenmesi gereken ücretin eksik ödendiğini, söz konusu alacağın tahsili için davalı hakkında icra takibi yapıldığını, davalının takibe yaptığı itiraz üzerine takibin durduğunu ancak, davalının itirazında haksız olduğunu beyan ederek, davalının Konya. İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Dilekçeler aşaması tamamlanmış, taraflara duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilerek duruşma açılmıştır.

Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.3. maddesini davacı tarafında yanlış yorumlandığını, davacının sözleşme konusu işin ancak %1,62'sini yapabildiğini, dolayısıyla hak ettiği ücretin yapılan iş kadar olduğunu beyan ederek davanın reddi ile davalının %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Konya . İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyası aslı dosyamıza getirtilmiş, taraflar arasındaki sözleşme sureti ile geçici kabul, teknik şartname, ek protokol, iş yeri teslim tutanağı, birim fiyat cetveli, ihtarname fotokopileri ibraz edilmiş, bilirkişi heyetinden 10/11/2016 tarihli rapor, mali müşavir bilirkişiden 07/02/2017 tarihli rapor ve BAM geri çevirme kararı sonrası başka bir bilirkişi heyetinden de 22/11/2021 tarihli rapor alınmıştır.

Mahkememizin 05/04/2017 gün ve ... E. ... K. sayılı ilamı ile davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı istinaf yoluna gidilmesi üzerine, Ankara BAM . HD'nin 24/09/2020 gün ve ... E. ... K. sayılı ilamı ile mahkememizin kararı kaldırılarak, dosya mahkememize gönderilmiş, mahkememizin ... E. sırasına kaydedilmiştir.

İncelenen dosya kapsamı ve toplanan deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde;

Dava, "İtirazın İptali" davasıdır.

Somut olayda ; Her ne kadar davacı tarafından, davacının tamamladığı işin sözleşmeyle kararlaştırılan işin %50'sinden az olduğu ve taraflar arasındaki sözleşmenin 6.3. maddesi gereğince, yapılan (yaptırılan) işin sözleşmede kararlaştırılan işin %50'den aşağı olması halinde birim fiyatlar üzerinden tespit edilecek gerçek bedelin ödenmesi gerektiğinden ve bunun da kararlaştırılan işin ücretinin %50'si olması gerektiğinden bahisle ilamsız icra takibi başlatılıp takibe itiraz üzerine bu itirazın iptali davası açılmış ise de;

Ankara BAM . HD'nin 24/09/2020 gün ve ... E. ... K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, taraflar arasındaki 13/08/2013 tarihli sözleşmenin 6.3. maddesine göre, "işin sözleşme bedelinden %50'ye kadar daha düşük bir bedelle bitirilmesi halinde yükleniciye birim fiyatları üzerinden gerçek bedel ödenir. Bu durumda yüklenici şirketten bu bedel dışında başkaca bir talepte bulunamaz (kardan mahrumiyet, iş gücünün bağlanması, zarar ziyan v.b. nedenlerle)" hükmünü içermektedir. Sözleşmenin bu hükmünün davacının ileri sürdüğü gibi yorumlanması mümkün olmayıp, bu hükme göre davacıya ödenmesi gereken gerçek bedel, davacının fiilen tamamladığı kısma ilişkin olarak hak ettiği bedeldir.

BAM kararı sonrası Mahkememiz tarafından bilirkişi heyetinden 22/11/2021 tarihli rapor alınmıştır. Bu rapor dosya kapsamına ve BAM . HD.'nin kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin yorumuna daha uygun olduğu görülerek hükme esas alınmış, 22/11/2021 tarihli rapora göre davacının sözleşmeyle kararlaştırılan işin yaklaşık %1,96'sını tamamladığı, davalı iş sahibi şirket tarafından 50 adet sayacı dışarı alma bedelinin davacıya ödenmemiş olduğu, bu bedelin de KDV dahil 8.687,16 TL. olduğu, takip öncesi davalının temerrüte düşürülmemiş olduğu belirlenmiş, bu bedel üzerinden davacının itirazın iptali davasının kısmen kabul, kısmen reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı taraf her ne kadar icra inkar tazminatı talebinde de bulunmuş ise de; taraflar arasındaki ihtilafın bilirkişi incelemesiyle çözülebilecek olması ve alacağın bu nedenle likit (davalı tarafından bilinir veya bilinebilir) olmadığı sonucuna varılarak davacının fer'i nitelikteki icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı da tazminat talebinde bulunmuş ise de; 2004 s. İİK.'nın 67/2. maddesi gereğince davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı lehine tazminata hükmedilebilmesi için, davacının takibinin sadece haksız olması yeterli olmayıp aynı zamanda takibin haksız çıkan kısmı yönünden takibin kötü niyetli olarak da yapılması gereklidir. 4721 s. MK.'nın 3/1. maddesine göre de iyiniyet karine olarak mevcut olup, davalının bunun aksini ispat etmesi gerekmektedir. Davalı tarafından davacının takibin haksız çıkan kısmı yönünden takibini kötü niyetli olarak yaptığı ispat edilemediğinden, davalının da fer'i netilikteki tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...