Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/358 K.2021/519

Davacı vekili 19/08/2004 tarihli dilekçesiyle ve son duruşmadaki faize ilişkin tavzih beyanlarıyla; taraflar arasında davacı şirket için buhar kazanı yapılması konusunda 27/05/2003 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre işin bedelinin 165.000 Euro + 29.700 Euro KDV = toplam 194.700 Euro olduğunu ve 07/08/2003 tarihine kadar işin tamamlanmasının kararlaştırıldığını, davacının söz konusu sözleşmeye istinaden kazan bedeli olarak 140.250 Euro ve KDV olarak 29.700 Euro olmak üzere toplam 169.950 Euro ödediğini,

davalı tarafın buhar kazanını zamanında yapıp tamamlamadığını,12/07/2004 tarihine kadar işin ancak %60'lık kısmını tamamlayabildiğini, tamamlanan kısmın davacıya herhangi bir yarar ve değer de sağlamadığını, davacının Borçlar Kanunu'nun 106/1. maddesi gereğince işin tamamlanması için karşı tarafa 7 günlük süre tanımasına rağmen de işin tamamlanmadığını, karşı tarafın Konya.

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırdığını, karşı tarafın çalışma hakkının engellendiğinden bahisle Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'na yaptığı şikayetler üzerine Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...soruşturma ve ...soruşturma sayılı dosyalarından takipsizlik kararları verildiğini, davalı tarafın eksik iş ve kötü malzeme nedeniyle davacının zarara uğradığını, kendilerinin de Konya.

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırdıklarını, beyan ederek, öncelikle davacının ödemiş olduğu toplam 169.950 Euro karşılığı 305.910.000.000 (eski) TL.'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ödeme günündeki en yüksek ticari (avans) faiziyle birlikte davacıya ödenmesine,

davacının buhar kazanının zamanında yapılmaması ve davacının fuel oil kullanmaya devam etmek zorunda kalması nedeniyle menfi zararı olarak da tespit raporu ile belirlenen 802.175.243.106 (eski) TL.'nin temerrüt tarihi olan 07/08/2003 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve davacının kısmen ifa etmiş olduğu kazanın ekipmanları ile birlikte kal'ine karar verilmesini, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde ise davacının ödemiş olduğu 169.950 Euro'dan işin tamamlanmayan %40'lık kısmına isabet eden 67.980 Euro'luk kısımdan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine,

davacının ödediği 169.950 Euro'nun %60'lık kısmına isabet eden 101.970 Euro karşılığı 183.546.000.000 (eski) TL.'nin de ödeme tarihlerinden itibaren davacıya iadesine ve tespit raporu ile belirlenen 802.175.243.106 TL.'nin ise 07/08/2003 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Dilekçeler aşaması tamamlanmış, taraflara duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilerek duruşma açılmıştır.

Davalı vekili, davacı tarafın ateşe dayanıklı çimento ile yapılacak olan ocak kaidesi ve yanları ile silindirik kazan, reküparatör - hava ısıtıcısı ve siklon taşıyıcı, beton kaide yapıları işlerini zamanında yapmadığından işin uzamasına sebebiyet verdiğini, davalının sözleşme gereğince işin yapılması için gerekli hazırlıklara hemen başladığını, davacı tarafın ruhsat almasının bile anlaşma tarihinden 13 hafta sonra olduğunu, işin zamanında bitirilmemesinin kusurunun davacıda olduğunu, davacının sözleşme gereğince yapması gereken işlerin hiçbirini yapmadığını, ayıplı, eksik veya kötü ifanın söz konusu olmadığını,

davacının haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini, Konya.

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyasında da yapılan işin %98'lik kısmının tamamlandığının tespit edildiğini, davalının kalan işleri tamamlayıp teslime hazır olduğunu ve kalan bedelin ödenmesi ihtarını içeren ihtarname göndermesine rağmen davacının kabul etmediğini, davacının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi nedeniyle menfi zarar da isteyemeyeceğini, kalan işin tamamlanması için davalı tarafın çalışmasına imkan ve fırsat verilmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Taraflarca 27/05/2003 tarihli sözleşme sureti ile davacının işin 7 gün içerisinde tamamlanması aksi takdirde 802.175.243.107 TL.'nin ve diğer yapılan ödemelerin tazmin edilmesinin gerekeceğine dair, Konya.

Noterliği'nin 26/07/2004 tarih ...yevmiye nolu ihtarnamesi ile tebligat şerhi fotokopileri dosyamıza sunulmuş, davacı şirketin gelen ziyaretçi formu sureti, çek tediye bordrosu suretleri, dava konusu buhar kazanına ilişkin ruhsat, fotoğraf ve diğer teknik belgeler, davalı tarafın gönderdiği Konya.

Noterliği'nin 09/08/2004 gün ve ...yevmiye nolu ihtarname sureti ve tebligat şerhi fotokopileri ibraz edilmiş, Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...sayılı iddianame sureti ve bu iddianameye ilişkin Konya. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 15/11/2005 gün ...E. ...K. sayılı kesinleşmiş ilam sureti, Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...soruşturma ...K. sayılı takipsizlik karar sureti, Konya. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...D.

İş ve ...D.İş sayılı dosyaları ile Mahkememizin ...D.İş ve ...D.İş sayılı dosyaları, Mahkememizin ...E. ...K. sayılı kesinleşmiş ilam sureti dosyamıza getirtilmiş, taraf tanıkları dinlenilmiş, 09/08/2004 tarihli davacı şirket tarafından davalı şirkete gönderildiği bildirilen 2 adet faksın ilgili şirketlerin faks cihazlarından çıkıp çıkmadığına dair 10/06/2013 tarihli bilirkişi raporu, dava konusu ihtilafa ilişkin 28/07/2006 tarihli 1. bilirkişi heyeti raporu, 25/02/2008 tarihli ek rapor, 19/10/2010 tarihli 2. bilirkişi heyeti raporu, 16/08/2011 tarihli ek rapor, 18/10/2012 tarihli 3. bilirkişi heyeti raporu alınmış,

16/10/2015 tarihinde keşif yapılarak 10/10/2016 tarihli 4. bilirkişi heyeti raporu alınmıştır.

Açılan dava Konya . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...E. sırasına kaydedilmiş, Konya . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin faaliyetinin durdurulması nedeniyle dosya Konya . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...E. sırasına kaydedilmiştir.

Konya . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/09/2017 gün ve ...E. ...K. sayılı ilamı ile davacının davasının reddine karar verilmiş, karara karşı istinaf yoluna gidilmesi üzerine, Ankara BAM. . HD.'nin 19/02/2020 gün ve ...E. ...K. sayılı ilamı ile istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, bu karara karşı da temyiz yoluna gidilmesi üzerine Yargıtay . HD.'nin 02/06/2021 gün ve ...E. ...K. sayılı ilamı ile Mahkememizin kararı bozulmuş, bozma sonrası dosya Mahkememizin ...E. sırasına kaydedilmiş ve bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

İncelenen dosya kapsamı ve toplanan deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde;

Dava, "eser sözleşmesinden doğan alacak ve tazminat ile terditli olarak menfi tespit, istirdat ve tazminat" davasıdır.

Somut olayda ; davacı taraf, taraflar arasındaki 27/05/2003 tarihli sözleşmeye istinaden yapılması kararlaştırılan buhar kazanının zamanında yapılmaması, eksik ve ayıplı yapılması nedeniyle verdiği paranın faizi ile beraber iadesi ile menfi zararın tazminini istemiş, terditli olarak ise kazanın yapılmayan kısmına isabet eden bedelden dolayı borçlu olmadığının tespiti, yapılan kısma istinaden ödenen bedelin faizi ile beraber iadesi ve menfi (doğrusu: müspet) zararın tazmini talebinde bulunmuştur.

Usul ve yasaya uygun görülerek uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere; taraflar arasında imzalanan 27/05/2003 tarihli buharlı ısı kazanı imalına ilişkin sözleşme ve eki teknik resimleri inceleyen ve önceki hükme esas raporu düzenleyen 4. bilirkişi heyetinin 10/10/2006 tarihli raporuna göre, söz konusu kazanın en dıştaki galvanizli sac kaplamasının kalınlığının en az 1 mm olması gerekirken 0,7 mm sactan yapıldığı ayrıca, galvanizli sacın usulüne uygun şekilde indirmesinin yapılmadığı, perçinlerinin çok aralıklı olduğu, taş yünleri rabis tellerinin birbirine bağlanmayıp boşluklar bırakıldığı,

taş yünlerde kaymalar meydana geldiği, bazı yerlerde 100 mm'lik taş yünü yerine 2 adet 50 mm kalındığında taş yünü kullanıldığı ve bunların da kayma yaptığı belirlenmiştir.

Her ne kadar aynı bilirkişi heyeti raporunda bu hususlar açık ayıp olarak değerlendirilmiş ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı belirtilmiş ise de, buhar kazanının davacının iş yerine getirilmesine rağmen henüz tam anlamıyla montajı yapılmadığından ayıp ihbarının işlemeye başlamayacağı ayrıca, kazanın dış yüzeyinde bulunan sacın 1 mm yerine 0,7 mm olarak imalinin de kazanın sözleşmede belirlenen şartlarda yapılmadığını gösterdiği, bu durumda BK.'nin 360/1, TBK.'nin 475/1. maddelerinde belirtildiği gibi kazanın iş sahibinin hakkaniyet gereğince kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğu kabul edilmiş ve tarafların hak ve yükümlülüklerinin bu tespite göre belirlenmesi gerekmiştir.

Yargıtay . HD’nin 06/02/2012 gün ve ...E. ...K. sayılı emsal içtihadına göre, "Taraflar arasındaki uyuşmazlık 16.09.2005 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır… Düzenlemesi BK'nın 355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmelerinde, yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için eseri, sözleşmede kararlaştırılan biçimde ve amacına, fen ve teknik kurallara uygun tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. İşin parası teslim zamanında ödenir (BK. 364 md.). Eser sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olması nedeniyle temerrüt halinde diğer tarafın BK'nın 106. maddesinde tanınan üç ayrı seçimlik hakkı bulunmaktadır. Bunlar, aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat, aynen ifayı reddederek adem-i ifa sebebiyle müspet zarar, sözleşmeyi feshederek menfi zarar istemektir."

Dava ve sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 s. BK.'nin 360/1. maddesine göre, davacı iş sahibi davalı yüklenicinin kusuru halinde, "Yapılan şey iş sahibinin kullanamıyacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemiyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa, iş sahibi, o şeyi kabulden imtina edebilir; bu hususta mütaahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir."

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 s. BK'nın 106. maddesine göre de, "Karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya münasip bir mehilin tayinini hakimden isteyebilir.

Bu mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu surette alacaklı her zaman onun ifasını talep ve teahhür sebebi ile zarar ve ziyan davası ikame eylemek hakkını haizdir; birde aktin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vaz geçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanı talep veya akdi fesh edebilir."

Yargıtay . HD’nin 03.07.2018 gün ve ...E. ...K. sayılı emsal içtihadına göre de; "Eser sözleşmeleri -kural olarak- ani edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden “dönme” denir. Dönme halinde, sözleşme, geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki duruma dönülür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 108/1. maddesine göre; sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler."

Davacı taraf, sözleşmeden dönmüş ve öncelikle verdiği bedelin (169.950 Euro karşılığı 305.910 TL.nin) faiziyle beraber iadesini (istirdadını) istemiştir.

Davalının kusuru ve Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere işin hakkaniyete göre davacı tarafından kabulünün beklenilemeyecek kadar ayıplı ve eksik olması nedeniyle davacının sözleşmeden dönebileceği ve dönme nedeniyle verdiği bedelin iadesini ve yapılan işin kal'ini isteyebileceği kabul edilmiştir.

Davacının verdiği bedelin iadesini isteyebilecek olması karşısında, davalının yaptığı kazanın mevcut haliyle kal'i ve taraflar arasında ihtilafın kesin olarak çözümü için davalının kusuru da göz önünde bulundurularak, kal'in şeklinin de ayrıntılı olarak hem masraf, hem şekil, hem de süre yönünden re'sen hükme bağlanması gerektiği sonucuna varılarak, kal'e ilişkin de hüküm kurulmuştur.

Davacının söz konusu iş nedeniyle KDV'si ile birlikte 169.950 Euro ödediği anlaşıldığından, dava dilekçesindeki talep gereğince bu bedelin dava tarihi itibariyle (yeni) TL. karşılığı olan 305.910 TL.yi isteyebileceği sonucuna varılmıştır.

Davacı bu bedele ödeme tarihlerinden itibaren ticari (avans) faiz yürütülmesini istemiş ise de, davacının gönderdiği ihtarnamenin öncelikle işin tamamlanması için süre verilmesi amacını taşıdığı, işin bedeline yönelik temerrüt oluşturan bir ihtarname olarak kabul edilemeyeceği, işin bitirilme tarihinin de ödenen bedelin iadesi yönünden temerrüt oluşturmayacağı kanaatine varılmış, davacının dava tarihinden önce ödenen bedel konusunda davalıyı temerrüte düşürdüğü ispat edilemediğinden faize de dava tarihinden itibaren ancak,

taraflar arasındaki işin ticari iş olması nedeniyle talep gibi ticari (avans) faizi olarak hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davacı ayrıca, menfi zarar olarak vasıflandırmak suretiyle ve tespit dosyası ile belirlenen, buhar kazanının zamanında yapılmaması nedeniyle fuel oil kullanmaya devam ederek, daha fazla yakıt bedeli ödemek zorunda kalmaları nedeniyle 802.175,24 TL.'nin de faizi ile birlikte tazminini istemiştir.

Bu ihtilafın çözümü için öncelikle bu talebin menfi zarara mı, yoksa müspet zarara ilişkin bir talep mi? olduğunun ve istenebilirlik şartlarının oluşup oluşmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay . HD’nin 17/11/2016 gün ve ...E. ...K. sayılı emsal içtihadına göre, "Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır… Davacı taraf mülga 818 sayılı BK'nın 106. maddesinde sayılan zararlarını istemektedir... Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan age, sh. 427-428);

a-Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi

b-Sözleşmeni yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar,

c-Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar, gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi

ç-Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolasıyıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alına şey, örneğini o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken, şimdi 120 liraya alınabilmesi,

d-Başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar,

e-Dava masrafları"

Davacı taraf her ne kadar bu zararı menfi zarar olarak vasıflandırmış ise de; yukarıda yazılı Yargıtay emsal içtihadında da belirtilen menfi zarar kapsamına girmeyip, istenilen bu tazminatın müspet zarar tazminatı olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay . HD’nin 19/04/2011 gün ve ...E. ...K. sayılı emsal içtihadına göre de, "Davacı iş sahibi şirket davalı yüklenici ile aralarında düzenledikleri sözleşmeyi feshetmiştir. Bu aşamadan sonra davacı sadece menfi zararlarını isteyebilir, ayrıca müspet zararların da talep edilebilmesi için sözleşmede bu konunun hükme bağlanması gerekir."

Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde müspet zararın ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmadığından davacının sözleşmeden dönme halinde, bu müspet zararını isteyemeyeceği sonucuna varılmış ve müspet zarar tazminatı talebi reddedilmiştir.

Davacının terditli ilk talebi olan, sözleşmeden dönme nedeniyle verilen bedelin faiziyle beraber iadesi ve müspet zararın tazmini talebi kısmen kabul edildiğinden, terditli 2. talebin incelenmesine geçilmesine gerek görülmemiş ve oluşan vicdani kanaat ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan Üye Üye Katip