Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/215 K.2018/332

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İddia ve savunmaların özeti;

Davacı vekili 24/02/2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı ... arasında... hesap no ile ticari kredi sözleşmeleri imzalanarak kullandırıldığını, kredi geri ödemelerinin süresinde yapılmadığını, bunun üzerine müvekkili banka tarafından ...

Noterliğinin 14/05/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarları ile hesabın kat edilerek alacağın ödenmesinin istenildiğini, ödeme yapılmaması üzerine Çorum 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/85 D.iş esas 2015/85 Kararı ile ihtiyati haciz kararı aldıklarını, iş bu kararın Çorum 4.İcra Müdürlüğünün 2015/6984 Takip sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, borçluların takibin tamamına ve yetkiye itiraz ettiğini, takibin durduğunu, dosyanın yetkili İcra Müdürlüğü olan Samsuna gönderildiğini ve Samsun 3.İcra Müdürlüğünün 2015/10522 Esas numarası aldığını, borçlulara yeniden ödeme emri gönderildiğini, borçluların 307.035,17 TL asıl alacağa,

650,31 TL ihtar giderine, 11.187,86 TL işlemiş faize, 559,39 TL %5 BSMV gelirine ve 30.000,00 TL gayrinakdi kredi borcuna ilişkin takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu belirterek, davalıların itirazının iptaline, takibin devamına, davalıların %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalılar vekili 29/04/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin davaya konu alacağa istinaden davacı bankaya cevap dilekçesinde ayrıntıları yazılı çekleri verdiklerini, davacı bankanın çeklerin ödeme günü gelmeden haksız olarak takip başlattığını, davacı banka tarafından talep edilen çeklerin karşılıksız kalması halinde bankaca yasal yükümlülük altına alınan asgari kısımdan 2015 yılında 4 adet çeke ait bedel olan 4.800,00 TL olarak ayrıca ödendiğini, müvekkillerinin borcuna istinaden yapılan ödemelerin toplamının 176.000,00 TL olduğunu, gerekli incelemeler yapıldığında bu durumun ortaya çıkacağını, bu nedenlerle haksız davanın reddine, davacı taraf aleyhine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalılar vekili 21/11/2016 havale tarihli dilekçesiyle delil listesi ibraz etmiş, davacı vekili ise ayrıca delil listesi sunmamış, dava dilekçesinde delillerini bildirmiştir.

Toplanan deliller, delillerin değerlendirilmesi, tartışılması;

Samsun 3. İcra Müdürlüğünün 2015/10522 Esas sayılı dosyasının dosya arasına celp edilmiştir. Samsun Ticaret Sicil Müdürlüğünden davalı şirkete ait bilgi ve belgelerin dosya arasına getirtilmiş, davalılardan ...'ın şirket ortağı ve müdürü olduğu anlaşılmıştır. Davacı banka tarafından 13/04/2012 tarihli ve 28/08/2012 tarihli genel kredi sözleşmelerinin bir örneği, faiz genelgeleri, hesap kat ihtarları, hesap özetleri dosyaya ibraz edilmiştir.

Banka hukukçusu bilirkişisi ...'ten alınan 02/05/2017 havale tarihli raporda özetle; Samsun 3. İcra Müdürlüğünün 2015/10522 Esas sayılı dosyasının takip tarihi olan 04/09/2015 tarihi itibariyle alacak miktarının toplam 265.503,99 TL olduğunu, takip tarihinden itibaren anaparaya %100 temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini, hesap kat ihtarında belirtilen ... nolu rotatif kredinin bakiyesinin ve tüzel kişi kredili mevduat hesabının bakiyesinin takip tarihinden önce borçlu tarafından ödenerek sıfırlandığını, takip tarihinden sonra borçlu tarafından 35.494,50 TL ve 20.000,00 TL bedelli ödemelerinin yapıldığını ve icra dosyasında dikkate alınarak yeniden hesap alınması hususunda muhtariyetleri bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Davalılar vekili 24/05/2017 havale tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunduğu, davacı vekilinin 24/05/2017 havale tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunduğu anlaşılmıştır.

Tarafların beyan ve itirazları doğrultusunda banka hukukçusu bilirkişi ...'ten 17/10/2017 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; önceki raporundaki hesaplamalar ve değerlendirmeleri tekrar ettiğini, Samsun 3. İcra Müdürlüğünün 2015/10522 Esas sayılı dosyasının takip tarihi olan 04/09/2015 tarihi itibariyle alacak miktarının toplam 265.503,99 TL olduğunu, 25 çeke ilişkin depo talebinin bulunduğu, 25 çekten 17 tanesinin 04/09/2015 tarihinden sonra bankaya ibraz edilerek sorumluluk tutarının ödenmesi ile nakde döndüğü, 5 adedinin karşılıksız olduğu, 3 adedinin ise takip tarihinden sonra sorumluluk tutarlarının bankaya ödendiğinin anlaşıldığının bildirildiği görülmüştür.

Taraf vekillerinin ek rapora karşı beyan ve itirazları üzerine banka kayıtları üzerindede bizzat inceleme yapılarak rapor alınması için dosya bir başka bankacı bilirkişiye verilmiş, bankacı bilirkişi ...'den dosya kapsamına göre ve tarafların beyan ve itirazlarını karşılayacak aldırılan 05/01/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle;

davacının davalı şirketten kredili mevduat bakiyelerinden dolayı toplam 247.727,65 TL alacaklı olduğunu, icra takip tarihi itibariyle davalı şirketten olan nakdi alacak tutarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar %70 oranında gecikme faizi, faizin %5'i kadar gider vergisi, 25 adet çek yaprağı banka sorumluluk bedeli olarak 30.000,00 TL depo bedeli talep edebileceğini, %20 icra inkar tazminatı hususunda taktirin mahkemede olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

Tarafların beyan ve itirazları doğrultusunda bankacı bilirkişi ...'den alınan 12/02/2018 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davacının davalı şirketten toplam 260.211,90 TL nakdi alacak, 30.000,00 TL çek depo bedeli alacaklı olduğunu, icra dosyasında alacak tutarının farklı olmasının nedeninin bir kısım teminat çekleri tutarlarının hesaplardan düşülmemesinden kaynaklandığını, müteselsil kefillerin borcun tamamından sorumlu olduklarını, davacının nakdi alacak tutarına %70 oranında gecikme faizi, faizin %5'i kadar gider vergisi ve 30.000,00 TL depo bedeli talep edebileceğini, icra inkar tazminatı hususunda taktirin mahkemede olduğunun bildirildiği görülmüştür.

Davalılar vekili 26/02/2018 havale tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sundukları, bilirkişi raporunu kabul etmediklerini bildirdikleri, davacı vekilinin de 20/03/2018 havale tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesiyle bilirkişi raporunda aleyhe kısımları kabul etmediklerini bildirdikleri görülmüştür.

21/03/2018 tarihli celsede tahkikatın sona ermesi sebebiyle taraf vekillerine sözlü yargılama duruşma gün ve saatini bildirir davetiye çıkartılmış, davacı vekili 09/05/2018 tarihli dilekçesiyle yokluğunda karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, Genel Kredi Sözleşmesine dayanan takibe itirazın iptali talebine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamından; davacı tarafından davalılar aleyhine Samsun 3. İcra Müdürlüğü'nün 2015/10522 Esas sayılı takip dosyası ile 349.432,73 TL alacak için ilamsız takibe geçildiği, süresi içerisinde itiraz edilmesi sebebiyle takibin durduğu, davacının ise süresi içerisinde itirazın iptalini sağlamak amacıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Samsun 3. İcra Müdürlüğünün 04/09/2015 tarihli ilamsız takipten dayanağın ...Noterliğinin 14/05/2015 tarih ...yevmiye nolu ihtarları ile kullandırılan krediler olduğu anlaşılmaktadır. Dava dosyasından davacı banka ile yapılan 2 adet kredi sözleşmesi olduğu görülmektedir.

13/04/2012 tarihli sözleşmede asıl borçlunun dava dışı ... olup, davalı ...'ın kefil olduğu, 28/08/2012 tarihli GKS'de ise asıl borçlunun yine davalı şirket olup davalı ... ile ...'ın ise kefil oldukları anlaşılmaktadır. Bu durumda takibin dayanağının ve davamızın konusunun hangi sözleşme olduğunun tespiti gerekmektedir. Öte yandan davalı taraf ödeme iddialarında bulunduğu için bu hususunda ayrıca tespiti gerekmektedir.

Tüm bu hususlar banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmasını gerektirmektedir. Mahkememizce alınan 05/01/2018 ve 12/02/2018 tarihli bilirkişi Emekli Banka Müdürü ... tarafından hazırlanan raporlarında banka kayıtları üzerinde inceleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan 12/02/2018 tarihli bilirkişi ek raporundan da anlaşılacağı üzere davacı tarafından davalı şirkete 01/01/2015 tarihinden itibaren muhtelif tarihlerde ... no'lu BCH kredisi, ... nolu BCH kredisi ve kredili mevduat hesabı kredisinin kullandırıldığı görülmekle takip dayanağının 28/08/2012 tarihli GKS olup, sözleşme tutarı 500.000,00 TL, kefalet limitleri ise ayrı ayrı 500.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır.

... Noterliğinin 14/05/2015 tarih ...yevmiye nolu hesap kat ihtarı davalılara 15/05/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, verilen 1 günlük ödeme süresi ilave edildiğinde tüm davalıların 17/05/2015 tarihinde temerrüde düştükleri tespit edilmiştir.

28/08/2012 tarihli GKS'nin 8/2 maddesinde akdi faizle ilgili 22.maddesinde ise temerrüt faizi ile ilgili hükümler mevcuttur. Davacı ... 13/04/2014 tarihinden itibaren işletme kredilerine ve diğer kredilere %50 faiz uygulanacağını bildirmiştir. ...Bankasınca da kredi kartlarına uygulanacak faiz oranları 01/10/2013 tarihinden itibaren %24,24 olarak belirlenmiştir, bu hükümlere göre akdi faiz oranı ... nolu BCH kredisi için %15,01 , ... nolu BHC kredisi için %20,33 ve KMH için %24,24 olduğu, temerrüt faiz oranının ise %100 olduğu ancak davacı bankanın takip talebinde temerrüt faizini %70 olarak tespit ettiğinden taleple bağlılık kuralı gereği temerrüt faiz oranının %70 olarak tespiti gerekmiştir.

12/02/2018 tarihli hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda doğru olarak önce asıl borçlu şirketin takip tarihi itibariyle toplam borcu belirlenmiş, kefalet limitlerine göre diğer davalı kefillerin sorumluluğu tespit edilmiştir. Raporda yukarıdaki kabullere göre temerrüt tarihi tespit edilmiş, akdi ve temerrüt faiz oranları nazara alınarak takip tarihi itibariyle nakdi kredi yönünden asıl alacak 257.127,30 TL, işlemiş faiz 1.499,41 TL, BSMV 74,99 TL, masraflar ise 1.509,70 TL olmak üzere toplam 260.211,90 TL olarak asıl borçlu şirketin sorumlu olduğu borç miktarı belirlenmiş, kefalet limiti kapsamında kalması sebebiyle de davalı kefillerinde bu miktar nakdi alacaktan sorumlu olduğu tespiti yapılmıştır.

Mahkememizce bilirkişi raporunun incelenmesi sonucu asıl alacak işlemiş faiz ve BSMV miktarının hüküm kurmaya elverişli olduğu görülmekle birlikte, ihtar masrafının dosyadaki belgelere göre 650,31 TL olduğu tespit edilmekle, ayrıca takip talebinde istenen 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 77,40 TL ihtiyati haciz karar ilam harcının da doğru olduğu anlaşılmakla asıl borçlu davalı şirketin toplam 259.729,91 TL nakdi alacaktan sorumlu bulunduğu tespit edilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere davalılar ... ve ... kefil olup, kefalet miktarı tespit edilen borç miktarının üzerinde olduğundan, aynı miktardan işbu davalıların da sorumlu olması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Takip talebinde ayrıca 30.000,00 TL gayrinakdi çek bedelinin depo talebinde bulunulduğu görülmektedir. Gayrinakdi alacağın depo talebinde bulunulabilmesi için asıl borçlu ve kefil yönünden sözleşmede açık hüküm bulunması gerekmektedir.

Takibin dayanağı olduğu anlaşılan 28/08/2012 tarihli GKS'nin 23.maddesinde ''banka herhangi bir gerekçe göstermeye mecbur olmaksızın ve/veya gayrinakit kredi alacaklarının (meri mektup, vadeli akreditif, aval, çek kanunundaki çek yaprağı sorumluluk tutarı gibi) bedelini teminat olarak bankaya depo etmesini (yatırmasını) müşteriden ve müşterek borçlu müteselsil kefilden talep edebilir'' hükmü gereği gerek asıl borçlu davalı gerekse kefil davalılardan depo talebinde bulunulmasının mümkün olduğu anlaşılmakla,

12/03/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda açıklandığı üzere 25 adet çek yaprağı sebebiyle 30.000,00 TL çek depo bedelinden de davalıların sorumlu olduğu anlaşılmakla, bu miktar yönünden de davanın kabulü gerekmiştir.

Gayrinakdi alacak üzerinden likit olmaması sebebiyle icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir. Bu nedenle nakdi alacağın likit kabul edilen 257.127,30 TL (650,31 TL ihtar masrafı, 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 77,40 TL ihtiyati haciz karar ilam harcının toplam nakdi alacaktan mahsubundan sonra kalan kısım) üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiştir. Reddedilen kısım yönünden ise davacı taraf takibe geçmekte haklı olup, ancak alacak miktarı yargılamayla da tespit edilmiş olduğundan haksız ve kötüniyetli kabulü mümkün olmamakla davalı lehine reddedilen kısım yönünden tazminata karar verilmesi şartlarının oluşmadığından bu kısmın reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere takibin dayanağı 28/08/2012 tarihli sözleşme olup, bu sözleşmenin geçerliliğinin ve kefaletin geçerli olup olmadığının da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmede davalı şirket asıl borçlu olup şirket ortağı ... ile eşi ... müşterek ve müteselsil kefildir. Dosya kapsamından eş rızalarının alınmadığı görülmektedir.

Bilindiği üzere TBK 584 maddesinde kefaletin geçerli unsurlarından biri olarak eş rızası, aynı yasanın 584/3.fıkrasında ise istisnalar düzenlenmiştir. Ancak maddedeki değişiklik 28/03/2013 tarihli olup bu tarihten sonraki kredilerde geçerli olacaktır.

Eş rızasına yönelik Kanuni düzenlemenin temel maksadı eşlerin birbirlerinin borçlandırıcı tasarruflarından haberdar olma ve borçlandırıcı işlemleri aile bütünlüğü içerisinde birlikte yapma olduğu nazara alındığında 28/08/2012 tarihli kefalet sözleşmesine şirket ortağı ve yöneticisi olan davalı ...'ın aynı tarihte kefil olduğu,

eşi davalı ...'ın ise 09/03/2015 tarihinde kefil olduğu nazara alındığında birbirlerinin kefilliklerini ayrıca eş olarakta rıza göstermelerinin ve bu anlamda eş rızası belgesi alınmasının sözleşmenin geçerliliğine etkili olmayacağı anlaşılmakla bu yönden sözleşmede bir eksiklik bulunmadığı ve geçerli olduğu tespit edilmiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesi ve diğer beyanlarında yapılan ödemelerden bahsetmiş olup, 12/02/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda bu husus nazara alınarak ödemeler öncelikle faiz ve sonra ana paradan düşülmek suretiyle ... nolu BCH ve KMH sıfırlanmış kalan ise... nolu BCH kredisinden mahsup edilmiştir. Davanın niteliği itirazın iptali olmakla takip talebi dava dilekçesi yerine geçmektedir. Bu nedenle ödemelerinde takip tarihi itibariyle mahsup edilmesi davanın niteliğine uygundur. Takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin ise infaz aşamasında nazara alınması gerektiğinden, bu yöne ilişkin itirazların yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Hükme esas alınan 12/02/2018 tarihli bilirkişi ek raporu ile bir başka bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen 02/05/2017 tarihli rapor ve aynı bilirkişi tarafından düzenlenen 17/10/2017 tarihli ek rapor arasındaki fark küçük bir miktar olup, farkın sebebi bilirkişi tarafından raporunun 10.sayfasında gösterilmiş, yapılan tespitlerin dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmış aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ ile 257.127,30 TL asıl alacak, 1.499,91 TL işlemiş faiz, 74,99 TL BSMV, 650,31 TL ihtar masrafı, 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 77,40 TL ihtiyati haciz karar ilam harcı olmak üzere toplam 259.729,91 TL nakdi alacak ile 30.000,00 TL çek depo bedeli gayri nakdi alacak olmak üzere toplam 289.729,91 TL alacak hakkındaki Samsun 3. İcra Müdürlüğünün 2015/10522 Esas sayılı dosyasındaki itirazın iptaline takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Takip tarihinden itibaren 257.127,30 TL asıl nakdi alacağa tahsil tarihine kadar %70 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi uygulanmasına,

3-Toplam nakdi alacağın likit kabul edilen 258.702,20 TL'lik kısmına %20 oranında icra inkar tazminatı uygulanarak davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-Reddedilen kısım yönünden kötüniyet tazminat talebinin reddine,

5-Alınması gerekli 19.791,45 TL harçtan peşin alınan 4.224,84 TL ve icra dosyasında alınan 1.749,05 TL harcın mahsubu ile bakiye 13.817,56 TL harcın davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına.

6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 23.334,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine.

7-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 6.959,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine.

8-Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 4.224,84 TL ve icra dosyasında yatırılan 1.749,05 TL peşin harç olmak toplam 5.973,89 TL 'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine.

9-Davacı tarafça yapılan 223,90 TL posta masrafı ve 1.100,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.323,90 TL yargılama giderinden kabul oranına göre hesaplanan 1.096,52 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazla kısmın davacı üzerinde bırakılmasına.

10-Davalı tarafça sarf edilen toplam 50,00 TL posta masrafından red oranına göre hesaplanan 8,59 TL'sinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalılar üzerinde bırakılmasına,

11-Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine.

12-Kullanılmayan gider avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine.

Başkan ... · Üye ... · Üye ... · Katip...