Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/90 K.2018/532

Mahkememizde görülmekte olan alacak ve birleşen davadaki alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İddia ve savunmaların özeti;

Davacı vekilinin Mahkememize verdiği 30/09/2011 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin ...

İkmal İnşaatı Yapım işinin yüklenicisi olduğunu, müvekkilinin de işin elektrik tesisat işleri yapımını taşeron olarak üstlendiğini, taraflar arasında 17/06/2009 tarihli sözleşme ve ek protokol imzalandığını, sözleşme bedelinin 870.000,00 TL ve ek protokol bedelinin 110.000,00 TL olmak üzere toplam 980.000,00 TL+KDV olup, bu bedel üzerinden anlaşma yapıldığını, müvekkilinin işi tamamladığını, bir kısım işlerin müvekkili ile ilgisi olmadığından tamamlanamadığını, müvekkilinin yapılan işlerin faturalarını kesip davalıya teslim ettiğini, davalının faturalara itiraz etmediğini,

sözleşme kapsamında olmayan işlerin yapılması ve malzeme satışı sonrasında bu ilave işlere ilişkin de fatura düzenlendiğini, yapılan işlerin bedelini davalının İdareden aldığını, ancak müvekkiline ödemediğini, alacağın ödenmesi için ihtarname keşide edildiğini, akabinde Samsun 6.İcra Müdürlüğünün 2010/9198 E.sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle,

takibin durduğunu beyanla müvekkilinin davalıdan alacağının tespiti ile tespit edilecek miktarlara ilişkin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'nin 15/03/2010 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 24/10/2011 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının HMK 109/2 maddesi gereği kısmi dava açamayacağını, bu nedenle davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiğini, ... inşaatının ihale işini müvekkili şirketin kazandığını ve sözleşme yapıldığını, ihalesi alınan işin elektrik işlerinin tamamının yapılması hususunda da davacıyla anlaşma yapıldığını ve 17/06/2009 tarihli sözleşmenin imzalandığını, toplam iş bedelinin KDV dahil 1.156.400,00 TL olduğunu, yüklenicinin işlerin tamamını yapmamasına rağmen 1.161.502,55 TL ödeme yapıldığını, iş bedelinin tamamının ödendiğini,

davalının yapması gereken bir kısım ödemelerin kendileri tarafından yapıldığını ancak davacının Mart 2010 ayı başından itibaren çalışmaları durdurduğunu, 26/01/2010 tarihli ... nolu 354.000,00 TL fatura ile ... nolu 29.594,40 TL'lik 2 adet faturanın gerçek dışı olup, şirket yetkilisinin bilgisi dışında ticari defterlere işlendiğini, bu faturalar için ayrı ayrı iade faturası düzenlendiğini, eksik ve kusurlu imalatların Kastamonu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/51 D-iş sayılı dosyasıyla tespit ettirildiğini,

davacının da Kastamonu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/62 D-iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davacı vekili 28/11/2011 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının itirazlarının 6100 sayılı HMK hükümlerine göre olduğunu, açılan davanın yeni usul yürürlüğe girmeden önce açıldığını, yapılan işlerde sözleşme sonrasında imalat kalemlerinde değişmeler ve fiyatlarda artış olduğunu, davalının İdareyle yaptığı sözleşmedeki bedelle fiilen tahsil ettiği bedelin farklı olduğunu, davalının İdareden sözleşme bedeli kadar bedel tahsil etmesi durumunda kendilerinin de fazla bedel talep etmeyeceklerini kabul etmeye hazır olduklarını,

26/01/2010 tarih 093324 sayı ve 29.593,40 TL miktarlı faturada belirtilen malzemelerin davalı ile aradaki sözleşmeye konu işlerin yapılması için şantiyeye gönderilen ve fazla miktarda olduğu için davalının ihtiyacı bulunduğunu beyan etmesi üzerine şantiyeye bırakılan, teslim yapılan mallara ilişkin olduğunu, ... sayı 354.000,00 TL miktarlı faturanın ise ilave iş ve imalatlara ve şantiyedeki kabloların çalınması üzerine 3.kez çekilen kablo bedellerine ilişkin olduğunu, beyanla davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini talep etmiştir.

Davalı vekili 21/12/2011 havale tarihli 2.cevap dilekçesinde özetle; ihale konusu işte iş artışı olduğunu, buna nedenle 2.ek sözleşme imzalandığını, davacı tarafa ödenen bedellerde de bu hususun dikkate alındığını, 26/01/2010 tarih ve ... sıra nolu 29.594,40 TL'lik fatura ile kablo satışı yapıldığının iddia edildiğini ancak bu malların nakliye ve sevk irsaliyelerinin dahi sunulmadığını, 26/01/2010 tarih ve ... sıra nolu 354.000,00 TL'lik fatura'nın ise ...'na ikmal inşaat işi sözleşmesi dışı yapılan ilave işler hakedişi no:1 olarak düzenlendiğini, davacı tarafça taraflarca imzalanan hak ediş sunulmadığını, bu nedenlerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Birleşen Mahkememizin 2016/241 Esas sayılı dosyasında iddia ve savunmalarda özetle;

Davacı vekili 04/03/2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin Kastamonu ... ikmal inş. yapım işi yüklenicisi olduğunu, müvekkilinin de bu işin elektrik tesisat işlerini üstlendiğini, taraflar arasında 17/06/2009 tarihli sözleşme ve ek protokol adıyla 2 sözleşme imzaladığını, bu sözleşmelerden işin bedeli 870.000,00 TL+KDV miktarlı ve ek protokol ile 110.000,00 TL+KDV olmak üzere toplam 980.000,00 TL+KDV olarak sözleşme yapıldığını, davalının haksız nedenlerle müvekkilinin hakedişlerini ödemediğini, daha önce açtıkları kısmi davanın Mahkememizin 2015/90 E. Dosyasında kayıtlı olduğunu, Samsun 1.İcra Müd.

2015/2892 E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, dava ile ilgili en büyük dayanaklarının mahkememizin 2016/90 E. Sayılı dosyası içerisinde olduğunu beyanla icra dosyasındaki takibe yapılan itirazın iptaline takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 28/03/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının iş bu alacağa ilişkin Samsun Asl.Tic.

Mahkemesinde dava açtığını, Borçlar Kanunun 82. Maddesine göre alacak miktarını alacaklı olduğunu iddia eden biliyor ise, öğrendiği-bildiği tarihten itibaren 2 yıllık zamanaşımı süresi içinde alacak davası açması gerektiğini, alacak iddiasını kabul etmedikleri gibi zamanaşımı ilk itirazında bulunduklarını, alacak talebinin haksız olduğunu, tüm delillerin Samsun Tic.

Mah. 2016/90 E. Sayılı dosyası içinde bulunduğunu, en son yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporun delilleri olduğunu, iş bu dosya da bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettikleri beyanla davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafta bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davacı vekili 26/4/2016 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; Zamanaşımı itirazını kabul etmediklerini, 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığını, müvekkilinin alacağı olmadığı yönündeki savunmasını kabul etmediğini, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 01/09/2016 tarihli dilekçesiyle davasını ıslah ederek alacak davası olarak değiştirdiğini beyanla 420.000,00 TL'nin 15/03/2010 temerrüt tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Toplanan deliller, dellilerin tartışılması ve değerlendirilmesi:

Davacı vekilinin 20/12/2011 tarihli dilekçesiyle delil listesi sunmuş, delil dilekçesi ekinde davalıyla yapılan 17/06/2009 tarihli taşeron sözleşmesini, aynı tarihli ek protokolü, 26/01/2010 tarih 093323 sıra nolu 354.000,00 TL bedelli, 26/01/2010 tarih 093324 sıra nolu 29.594,40 TL bedelli fatura örneğini, 15/03/2010 tarihli davalıya gönderdiği ihtarname örneğini, davalının davacıya gönderdiği 26/01/2010 tarihli faturaların iadesine ilişkin ihtarname örneğini, 09/04/2010 tarihli ihtarname örneğini, davalının gönderdiği 16/04/2010 ve 04/05/2010 tarihli ihtarname örneklerini, Kastamonu 1. Asl.Hukuk Mahkemesinin 2010/51 D-iş sayılı dosyasındaki 09/04/2010 tarihli bilirkişi rapor örneğini ibraz etmiştir.

Davalı vekili 13/01/2012 tarihli dilekçesiyle delil listesi ibraz etmiş, listesin belirtilen delilleri (ek1-ek24 olarak) ayrıca klasörle sunmuştur.

Samsun 6.İcra Müdürlüğünün 2010/9198 E.sayılı, Kastamonu 1. Asl.Hukuk Mahkemesinin 2010/62 D-iş, Kastamonu 1. Asl.Hukuk Mahkemesinin 2010/51 D-iş sayılı dosyaları dosya arasına celp edilmiş, işyerinde meydana gelene hırsızlık sebebiyle açılan... ve ... numaralı hasar dosyalarının birer suretinin dosya arasına celp edildiği, 19 Mayıs Vergi Dairesine yazılan yazıya cevap verildiği, ... vergi numarasında kayıtlı ...hakkında düzenlenen 02/04/2012 tarih ve TKB.2012-5/12645 sayılı tutanağın gönderildiği, Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/5404 hazırlık dosyasından açılan davaya ait iddianame örneğinin dosya arasına alındığı tespit edilmiştir.

Mahkememizce yazılan talimat üzerine Kastamonu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 31/05/2012 tarihinde mahallinde keşif yapılmış, bilirkişiler Elektrik Mühendisi ...ve Elektrik Mühendisi ...den alınan 09/07/2012 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; ... inşaatı işinin tüm elektrik tesisat işlerinin tamamını yüklenici ...Şirketince taşeron ...'a anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verilmiş olduğunu, ...'un taşeron sözleşmesi ekindeki projesine mahal listesine ve tüm şartnamelere uygun olarak işin yapılmasından sorumlu olduğu,

ancak yüklendiği işleri yapmayarak eksik ve noksan bıraktığı işler ile hatalı yapılan işlerin tamamlanabilmesi, sistemin komple çalışır vaziyete getirilebilmesi için davanın açıldığı 2010 yılı piyasa fiyatları ile yapılan araştırmaya gör egerekli her türlü malzeme+işçilik toplam bedelinin yaklaşık olarak 105.000,00 TL olabileceğini, ayrıca önceki bilirkişilerin tespitinden sonraki tarihte yapılan geçici ve kesin kabul esnasında tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için toplam 120.600,00 TL'ye ihtiyaç olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüş, SMMM ...'dan alınan 08/10/2012 havale tarihli bilirkişi raporunda ise özetle;

davalının 2009 yılında almış olduğu faturalardan dolayı davacıya 146.236,04 TL borcu kaldığını, bu tutardan davalının 2010 yılında almış olduğu iki faturadan doğan 1/6 oranındaki KDV tevkifatı ödediği için 2009 yılı sonuna göre de davacıya borç olarak gözüktüğünü, 2010 yılında davacıdan iki fatura daha alıp defterine kayıt ettiğini, bu faturalara yasal süresinde davalının herhangi bir itirazı olmadığını, bu faturaları davalı her ne kadar daha sonra iade faturası düzenlemiş ise de yasal süresinde itiraz olmadığından davacıya ödemekle yükümlü olduğunu kabul etmek gerektiğini,

davalının davacıya bakiye 320.266,13 TL borcunun olduğu görüş ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin 12/11/2012 tarihli, davacı vekilinin de 03/10/2012 ve 14/11/2012 tarihli bilirkişi raporuna beyan itiraz dilekçesi sundukları görülmüş, tarafların beyan ve itirazları doğrultusunda talimatla Kastamonu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi SMMM ...'dan alınan 22/01/2013 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davalının davacıya bakiye borcunun 340.824,13 TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmış, Elektrik Mühendisi ...ve Elektrik Mühendisi ...den alınan 10/01/2013 tarihli bilirkişi ek raporunda ise özetle;

önceki bilirkişi raporlarındaki görüşlerinin aynı olduğunu, ...'un yükümlülüğündeki işleri yapmayarak eksik ve noksan bıraktığı işler ile hatalı yapılan işlerin tamamlanabilmesi, sistemin komple çalışır vaziyete getirilmesi; test ve denemelerin yapılması için gerekli masrafın 120.600,00 TL olabileceğini, taraflar arasında anahtar teslimi götürü bedel bir sözleşme ve ilave işler için ek sözleşme bulunduğundan birim fiyatlı işler kapsamında değerlendirilmediği ve zaman kaybına neden olmamak için eksik kalan işlerin daha önce alınan 2 adet bilirkişi raporundaki usuller dikkate alınarak fiyatlandırıldığı,

yapılan incelemelerde davacı ve davalı arasında imzalanan sözleşmeler harici başkaca bir imalatın tespit edilemediği kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.

Davalı vekili 01/03/2013 tarihli dilekçesiyle ek bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi, davacı vekilinin de 01/03/2013 tarihli dilekçesiyle ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sunduğu anlaşılmıştır.

Tarafların beyan itirazları doğrultusunda Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesinden İnşaat Mühendisi Bölümü Dr. ..., Elektrik Mühendisi Bölümü Dr. ... ve G.Ü Hukuk Fakültesi Prof.

Dr. ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 02/09/2013 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının 17/06/2009 tarihli sözleşme ve ek protokol kapsamında üstlendiği işleri tam olarak bitirmediği, eksik ve kusurlu işleri davalı yüklenicinin çeşitli ihtarlarına karşın tamamlamak için çalışmayı başlamadığı, davalı yüklenicinin eksik ve kusurlu işleri tamamlatmak üzere 08/05/2010 tarihinde üçüncü bir fimayla sözleşme yaparak davacı taşeronla aralarındaki sözleşmeyi fiilen feshettiği ve feshetmekte haklı olduğu,

davacının sözleşme dışında ilave işler yaptığını iddiasının geçerli ve haklı nedenlerinin bulunmadığını, bu nedenle bu fatura bedellerini davacının alacak olarak talep edemeyeceğini, davacının alacaklı değil davalıya 71.486,59 TL borçlu olduğunu, sözleşme harici ihtilafsız işler tutarı olan 5.102,55 TL'nin düşülmesi sonucu davacının davalıya 66.384,04 TL borçlu durumda olduğunu, davalının sonradan ortaya çıkan davacı taşeronun yaptığı elektrik işlerinde kesin kaubl sırasında belirlenen eksik ve kusurlu işlerle ilgili davacıdan talepte bulunabilecei,

ancak bu olguların dava tarihinden sonra ortaya çıktığından ve bu davanın sonucuna etkin olmadığından ayrı bir dava konusu yapılabileceği kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.

Davalı vekilinin 19/11/2013 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi, davacı vekilinin 05/12/2013 havale tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunulduğu anlaşılmış, davacı vekili 27/11/2013 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde de davalının eksik işlerin tamamlanması için ... Ltd Şti ile yaptığı protokol örneğini ve 28/06/2010 tarihli geçici kabul tutanağını ibraz ettiği tespit edilmiştir.

Mahkememizce 22/01/2014 tarihli karar ile davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin 04/03/2014 havale tarihli dilekçesiyle kararımız murafaa talepli olarak temyiz edilmiş, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2014/2413 Esas 2015/1205 Karar sayılı 05/03/2015 tarihli kararıyla ve özetle;

''...bilirkişilerden ek rapor alınarak sözleşmedeki ve ek protokoldeki imalâtların toplam işe göre kabul edilebilir, teknik şartnameye uygun kısmının fiziki oranını bulmak, (davacının temyizde 70.000,00 TL eksik iş kaldığı kabulü de gözetilmek suretiyle) bu oranı toplam 1.156.400,00 TL (KDV dahil) götürü bedele uygulamak, böylece davacı taşeronun sözleşmeden kaynaklanan alacağını saptamak, davalı defterinde kayıtlı hırsızlık ve fazla iş fatura tutarını ilave etmek, bulunan alacaktan toplam ödeme 963.726,28 TL, 22.059,23 TL SSK ödemesi,

29.481,00 TL KDV tevfikatı, 3.220,00 TL ferdi kaza + sorumluluk kesintisi, 1.600,08 TL TUS kesintisinin mahsubuyla sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur...'' gerekçesiyle bozularak mahkememize geri gönderilmiş, davalı vekilinin 12/05/2015 havale tarihli dilekçesiyle karar düzeltme talebiyle dosya yeniden Yargıtay'a gönderilmiş, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2015/2610 Esas 2015/6628 Karar sayılı 24/12/2015 tarihli kararıyla HUMK'nın 440 maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine karar verilmiş, yeniden yapılan yargılamada usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyulmuştur.

Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinden bozma ilamı doğrultusunda İnşaat Mühendisi Bölümü Dr. ..., Elektrik Mühendisi Bölümü Dr. ... ve G.Ü Hukuk Fakültesi Prof.

Dr. ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 15/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; asıl davada davacı taşeronun 31.313,41 TL alacaklı olduğu, iki defa yaşanan hırsızlık sebebiyle hasar gören imalatların taşeron tarafından tekrar yapıldığına ilişkin 26/01/2010 tarih ... nolu fatura bedeli olan 354.000,00 TL2nin de ilavesi ile davacının toplam alacağının 384.313,41 TL olduğunu, davacının 10.000,00 TL'yi davalıdan talep etmekte haklı olduğunu, davacının faiz talebinin mahkemenin taktirinde olduğunun bildirildiği,

birleşen dava ile ilgili olarak asıl davada belirlenen 384.313,41 TL olan davacı alacağının 10.000,00 TL'sinin asıl davada talep edildiğinden davacının bakiye alacağının 374.313,41 TL olduğu, birleşen davadaki alacak talebinin ve faiz talebinin mahkemenin taktirinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekilinin 23/06/2017 havale tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan itiraz dilekçesi, davalı vekilinin de 28/06/2017 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunduğu anlaşılmıştır.

Talimatla alınan bilirkişi ek raporunda Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda işin fiziken gerçekleşme seviyesinin tespit edilemediği anlaşılmakla, Elektrik-Elektronik Mühendisi bilirkişi ..., Elektrik Mühendisi ... ve İnşaat Yüksek Mühendisi ...'den alınan 29/05/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; davaya konu elektrik tesisatındaki toplam işin %89,5918 oranında fiziki gerçekleşmesinin olduğunu, kalan kısmın eksik kaldığını, davacının mahkemece 26/01/2010 tarih ve 093324 sayı ve 29.549,40 TL davacı tarafından davalıya satıldığı belirtilen malzeme faturasının kabulüne göre, davacı taşeronun 399.547,39 TL alacaklı olduğu,

kabul edilmemesine göre davacının 369.952,99 TL alacaklı olduğunu, birleşen dava yönünden asıl davada belirlenen 399.547,39 TL'nin davacı alacağının 10.000,00 TL'si asıl davada talep edildiğinden davacının bakiye alacağının 389.547,39 TL (359.952,99 TL) olduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.

Birleşen dosyada peşin harcın eksik yatırıldığı anlaşılmakla, 2.500,00 TL peşin harç davacı vekiline tamamlattırılmıştır. Davalı vekilinin 12/06/2018 havale tarihli dilekçesiyle bilirkişi heyeti raporuna karşı beyan itiraz dilekçesi sunduğu görülmüştür. Dava ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamından; ...

İkmal İnşaat işini kazanan davalı şirket ile Kastamonu İl Özel İdaresi arasında, ...Noterliğinin 27/04/2009 tarih ... yevmiye ile sözleşme yapıldığı, sözleşme kapsamında yapılacak elektrik tesisat işlerinin yapımı hususunda ise davacı ile davalı arasında 17/06/2009 tarihli taşeron sözleşmesi ve ek protokolün imzalandığı, sözleşmenin 2.maddesinde yapılacak işin adı ve konusunun belirtildiği, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden anlaşıldığı, işin bedelinin ek protokol dahil olmak üzere 1.156.400,00 TL (KDV dahil) olduğu, işin büyük bir kısmının davacı tarafından tamamlandığı, bir kısmının ise eksik bırakıldığı, davalının 04/05/2010 tarihli...

Noterliğinden gönderdiği ihtarnameyle işin 10 gün içerisinde bitirilmesini talep ettiği, 08/05/2010 tarihinde eksik kalan işlerin tamamlanması için davalının ...

Ltd Şti ile protokol imzaladığı, davacının ise 15/03/2010 tarihli ihtarnamesi ile ödenmeyen 530.502,00 TL alacağının tahsilini talep ettiği ve işbu dava ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL yönünden dava açtığı, birleşen dava ile kalan kısım yönünden yapılan takibe itirazın iptalini talep ettiği, yargılama aşamasında birleşen davasını tamamen ıslah ederek alacak davasına çevirdiği ve 420.000,00 TL'nin tahsilini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı iş bedelini talep ederken davalı taraf ise davacının işi eksik yaptığını, yapılan kısmın tüm bedellerinin ödendiğini, bu nedenle davacının alacağının bulunmadığını savunmaktadır. Tarafların iddia ve savunmalarına göre uyuşmazlığın sözleşmeye göre yapılması gereken tüm işlerin yapılıp teslim edilip edilmediği, eksik/ayıplı işin kalıp kalmadığı, yapılan imalatların toplam işe göre kabul edilebilir, teknik şartnameye uygun kısmının fiziki oranının tespiti, bu oranın toplam bedele uygulanarak ve ödemeler nazara alınarak davacının alacağı kalıp kalmadığının tespiti noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmeye göre iş bedeli ''götürü bedel'' olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşme ve ek prorotokol tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 365.maddesi(karar tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 480.maddesi)'ne göre bedel götürü olarak belirlenmiş ise yüklenici eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser ön görülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici belirlenen bedelin arttırılmasını isteyemez.

Burada bedel satış sözleşmesindeki gibi sabittir ve işin başında taraflarca bilinmektedir. Meydana getirilecek eserin bedeli peşinen ve kesin olarak bağlayıcı biçimde tespit edilmiştir. Tespit edilen bu bedel eserin meydana getirilmesi için sarf edilen emek ve masraftan bağımsızdır. Yüklenici imalatı sözleşmede kararlaştırılan bedelle imal ve teslim etmekle yükümlüdür.

Tespit edilenden fazla emek ve masraf gerektirse bile yüklenici bedelin arttırılmasını isteyemeyeceği gibi iş sahibi de daha az emek ve masraf gerektirse de bedelin indirilmesini isteyemez.

Taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi ek protokol ve tüm dosya kapsamına göre sözleşme bedelinin 1.156.400,00 TL (KDV dahil) olduğu konusunda uyuşmazlık yoktur. Davalı taraf eksik iş yapıldığı iddiasında bulunduğundan davacının işin tamamını yaptığını ispatlaması gerekmektedir. Ancak işin bir kısmının eksik yapıldığı dosyaya yansıyan davacı beyanlarıyla da sabittir.

Bu durumda davacı tarafından yapılan imalatın toplam işe fiziki oranının tespiti, bu oranında toplam bedele uygulanarak davacının alacağının hesaplanması gerekmektedir. Dosya içerisinde bulunan Kastamonu 1.Asl.Hukuk Mahkemesinden yapılan 2010/51 ve 2010/62 D-iş dosyalarında işin fiziki oranı konusunda bir tespit bulunmamaktadır.

Keza bozma öncesi ve bozma sonrası mahkememizce talimatla alınan bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporunda da işin fiziki oranı tespit edilememiş ve ek raporda tespit imkanının bulunmadığı bildirilmiştir.

Mahkememizce, yapılan işin fiziki oranının tespiti yönünde dosya üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 29/05/2018 tarihli heyet raporu alınmıştır.

Alınan raporda sözleşmeye ait ihale öncesi Kastamonu Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet icmaline göre toplam işin %13,084083 kısmını elektrik imalatları oluşturduğu, sözleşmedeki elektrik tesisatı iş artışının yaklaşık maliyet olarak bedelinin 208.317,80 TL olduğu, buna göre yaklaşık maliyetteki toplam elektrik imalatı tutarının 1.640.162,05 TL olup, davalı ile davacı arasındaki sözleşme ve protokolün fesih tarihinin 08/05/2010 olarak alınması gerektiğinden, son hak ediş tarihine göre eksik kalan elektrik tesisatı imalat oranının %0.00082 olduğu,

bununda toplam orana uygulanması halinde elektrik imalat bedelinin 52,92 TL olduğu, ancak her iki tarafın yaptırdığı tespit dosyalarında hakedişi yapılıp idareden parası alınan bir takım elektrik tesisat imalatının hakedişe girmiş olmasına rağmen eksik olduğunun anlaşıldığı, yapılan tespitlerde fiziki gerçekleşme oranının belirtilmediği, bu nedenle oransal olarak tamamen tespiti mümkün olmamakla birlikte, yapılan tespit ve keşif sonucu alınan rapordaki eksiklikler ortalamasına göre eksik işlerin 102.000,00 TL olduğu tespiti yapılmıştır.

Mahkememizce de eksik imalatlarla ilgili yapılan tespitlerde fiziki gerçekleşme seviyesi tespit edilmediğinden, bu aşamadan sonra başka bir şekilde de tespit imkanının mümkün olmadığı kanaatine varılarak eksik imalat bedeli 102.000,00 TL olarak kabul etmek gerekmiş, yapılan toplam işe oranladığında işin %89,5918 kısmının tamamlandığı, kalan kısmın eksik kaldığı, tamamlanan kısmın bedele oranlandığında ise davacının yaptığı imalat sebebiyle hak kazandığı bedelin 1.036.039,58 TL olduğu, yapılan ödemeler toplamının ise 963.726,28 TL olmasına göre kesin hakediş net tutarının 72.313,30 TL olduğu anlaşılmıştır.

Davacı taraf 26/01/2010 tarih 093323 nolu 354.000,00 TL'lik faturanın sözleşme dışı yapılan ilave işler bedeli ve işyerinden çalınan kablo bedeli olduğunu ileri sürerek faturayı davalı tarafa göndermiş, davalı tarafından defterlerine işlenerek kabul edilmiştir. Bu durumda davalı bu fatura bedelini de ödemesi gerekmektedir. Bu nedenle kesin hakediş bedeline 354.000,00 TL'nin daha ilave edilmesi gerekmektedir. Davalı tarafından ödendiği anlaşılan SSK kesintisi, 2205923 TL, taşeron adına ödenen KDV tevkifatı kesintisi 29.481,00 TL, ferdi kaza+sorumluluk sigorta kesintisi 3.220,00 TL ve TUS kesintisi 1.600,08 TL'nin ise davalı ödemelerine ilave edilerek, mahsup edilmesi gerekmektedir. Bu durumda davacı tarafın alacağı 72.313,30 TL+354.000,00 TL-56.360,31 TL=369.952,99 TL olarak bulunmuştur.

Asıl davada davacı taraf davasını 10.000,00 TL ve kısmi dava olarak açtığından, asıl davanın tamamen kabulü gerekmiş, birleşen davada ise davacı taraf dava dilekçesini ıslah ederek alacak talep ettiğinden, kalan kısım olan 359.952,99 TL'nin ise birleşen davada davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş, bu şekilde birleşen dava yönünden dava kısmen kabul edilmiştir.

Davacı vekili 26/01/2010 tarih, 29.594,40 TL bedelli 093324 nolu faturanın da 354.000,00 TL'lik fatura gibi davalı tarafından defterlerine işlendiğini beyanla bu faturanında alacak kalemine dahil edilmesini talep etmiştir. Faturanın incelenmesinde kablo bedeli olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı vekili de cevaba cevap dilekçesinde bu faturanın şantiyeye gönderilen ancak fazla miktarda olduğundan elde kalan davalının talebi üzerine şantiyeye bırakılan kablo bedeli olduğunu belirlemiştir. Ancak Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bozma ilamında davacının alacağına eklenmesi gereken bedel olarak 26/01/2010 tarihli ve 354.000,00 TL tutarlı fatura kabul edilmiştir.

Zira bozma ilamında açıkça fatura miktarı belirtildiği gibi, hırsızlık ve fazla iş tutarının ilave edilmesinin gerektiğinden bahsedilmiştir. 29.594,40 TL lik fatura ise bu nitelikte olmadığından ve bozma ilamına da mahkememizce uyulmuş olmakla, davacı tarafın talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bozma ilamında davacının temyizde 70.000,00 TL eksik iş kaldığının kabulünün de gözetilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Ancak mahkememizce alınan 15/05/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve hükme esas alınan 29/05/2018 tarihli bilirkişi raporlarında 70.000,00 TL'nin tüm eksik iş bedeli olmadığı, bu bedelin sadece işçilik bedeli olduğu tespiti yapılmıştır. Gerçekten davalı ile ...

Ltd Şti arasında imzalanan sözleşmenin 2.maddesinde işin adı ve konusu gösterildikten sonra 18.maddesinde 2.maddede tarif edildiği şekilde tüm elektrik tesisat işleri (malzeme+işçilik+montaj+nakliye dahil) anahtar teslim götürü bedel üzerinden 70.000,00 TL (KDV dahil) olarak anlaşıldığı yazılıdır.

Ancak bu iki maddedeki ifadenin malzeme bedelini kapsamadığı, işçilik bedelini kapsadığı ve dava dışı taşeron Elektra Ltd Şti tarafından temin edilecek malzeme bedellerinin ayrıca fatura karşılığında ödeneceğinin belirtildiği görülmektedir. Buna göre eksik iş bedelinin 70.000,00 TL'den daha fazla olması gerektiği anlaşılmış, yukarıda açıklandığı üzere eksik iş bedeli 29/05/2018 tarihli raporda kabul edildiği üzere 102.000,00 TL olarak alınmıştır.

Bu kabulün Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bozma ilamına aykırı olmadığı düşünülmektedir. Zira bozma ilamındaki açıklamanın eksik iş bedelinin 70.000,00 TL'nin altında kalması halinde davacının kabulü olduğu için, 70.000,00 TL alınmasının gerektiği şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Daha fazla eksik iş bedeli tespiti halinde ise doğal olarak tespit edilen bu bedelin alınması gerekmektedir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HMUK hükümlerine göre kısmi dava açılması mümkün olduğu gibi, yargılama aşamasında 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nun 109/2.maddede talep konusunun tartışmasız veya açıkça belli olduğu hallerde kısmi dava açılamayacağı düzenlenmiş ise de yine yargılama aşamasında 11/04/2015 tarihinde yapılan değişiklikle HMK 109/2 maddesi yürürlükte kaldırılmıştır. Usul hükümleri derhal uygulanacağından ve karar tarihi itibariyle de kısmi dava açılamayacağına ilişkin HMK'daki kısıtlayıcı hükümler kaldırıldığından bu yöne ilişkin beyanlara itibar edilmemiştir.

Birleşen davada davalı vekili zaman aşımı definde bulunmuş olup, yasal süresinde olduğu görülmektedir. Taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesi niteliğinde olup, TBK 478.maddeye göre ayıplı eserlerde zaman aşımı süresi taşınmazlar yönünden teslim tarihinden itibaren 5 yıl olup, TBK 146.maddesine göre de genel zaman aşımı süresi 10 yıl olup, protokol ve ek protokolün 17/06/2009 tarihli olması, taraflar arasında teslime ilişkin belge ve delilin bulunmaması, genel zaman aşımı süresinin de dolmamış olması sebebiyle birleşen davadaki kısım yönünden zaman aşımı definin reddi gerekmiştir.

Davacı taraf 15/03/2010 tarihli ihtarnameyle alacak talebinde bulunmuş ve alacağın 15/03/2010 günü mesai bitimine kadar ödenmesini talep etmiştir. Ancak ihtarname 18/03/2010 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş olduğundan 19/03/2010 tarihi itibariyle davalının temerrüde düştüğü kanaatine varılarak bu tarihten itibaren ve tarafların tacir olması gözetilerek avans faizi hükmetmek gerekmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · Üye ... · Üye ... · Katip ...