Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/567 K.2022/511

Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/09/2020 tarih, 2017/... Esas, 2020/... Karar sayılı kararı aleyhine, istinaf başvurusunda bulunulmuş ve Mahkemece dosya Dairemize gönderilmiş olmakla HMK 352. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tarafların iddia ve savunmalarının özeti:

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 25/10/2015 tarihinde ... sevk ve idaresindeki ... plakalı aracı ile seyir halinde iken müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu tek araçlı kazada müvekkilinin yaralandığını belirterek 250,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 3.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 3.250,00 TL maddi tazminatın başvuru tarihine müteakip 8 iş günü bitiminden başlayarak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

ISLAH

Davacı vekili 20.02.2020 tarihli dilekçesi ile dava değerini 19.577,08 TL'ye ıslah etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; meydana gelen kazada müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, müvekkil şirketin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olabileceğini, müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi talebinde bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; 11.746,25 TL kalıcı iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminatın 20/03/2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verildiği görüldü.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Karara karşı davalı vekili verdiği istinaf dilekçesinde özetle; dava öncesinde müvekkili şirkete yapılan başvuru neticesinde davacıya 20.03.2017 tarihinde 45.387,00 TL ödeme yapılmış olduğunu, yerel mahkemece müterafik kusur ve hatır taşıması indirimlerinin ödeme tarihindeki verilere göre hesaplama yapılarak uygulandığında, yapılan ödemenin zararı fazlasıyla karşılamakta olduğunun anlaşılacağını beyanla, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 50, 54/1-3 ve 55. maddeleri kapsamında, trafik kazasına dayalı açılan, çalışma gücünün azalmasından veya yitirmesinden doğan (malüliyet) maddi tazminat davasıdır.

İlk derece mahkemesince, maddi tazminat talebi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekilinin hükme esas alınan hesap rapora ve dava açılmadan önce yapılan ödemenin zararı karşıladığına ilişikin yapmış olduğu istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde;

Davacıların gerçek zararın belirlenmesi uygulanacak sıra önce; ödeme tarihindeki toplam zarar miktarının kusur oranına göre belirlenmesi akabinde müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması ve nihayet işin ifa/ eda kısmı olan ödeminin en son düşüldükten sonra bakiye alacağın mevcudiyeti halinde hüküm kurulması gerekir.

Somut olayda, davacının gerçekleşen kazada eylemleri ile zararın artmasına neden olduğu ve buna bağlı olarak bağlı olarak %20 oranında müterafik kusur ve %20 oranıda hatır taşıması indirimi ilk derece mahkemesince yapıldığı ve bu husus istinaf ve uyuşmazlık konusu olmadığından, müterafik kusur ve hatır indirimi yapılması uyuşmazlık ve istinaf konusu dışındadır.

Yine davacının oluşan toplam zararlarının, dava açılmadan evvel, davacıya 18.01.2017 tarihinde 45.387,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

Davacının ödeme tarihi itibariyle 2017 yılı asgari ücret verileri, TRH 2010 yaşam tablosu ile üzerinden geçici işgörmezlikten kaynaklı olarak 2.246,07 TL ile kalıcı işgörmezilikten kaynaklı olarak 46.359,98 TL olmak üzere toplam 48.606,05 TL olduğu anlaşılmıştır. Ancak ilk derece mahkemesince geçici işğörmezilikten kaynaklı olarak davacının zararı talebinin reddine karar verilmiş ve yine bu karar davacı vekili tarafından istinaf edilmemekle kesinleşmiştir. Bu durumda artık davacının geçici işgörmezlikten kaynaklı olarak davalıdan bir alacağının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buradan hareketle davacının kalıcı işgörmezlikten kaynaklı olarak ödeme tarihi itibariyle 46.359,98 TL alacağının bulunduğu, iş bu alacaktan %20 oranında müterafik kusur indirimi ve %20 hatır taşıması indirime yapıldığında 27.815,98 TL gerçek zararının oluştuğu, iş bu gerçek zarardan davalının yapmış 45.387,00 TL ödeme düşüldüğünde, davacının alacağının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu maddi tazminat hakkında yazılı şekilde karar verilmiş olmasının hatalı olduğu kanaatine varılmakla davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun duruşma yapılmadan bu yönüyle kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

Müterafik kusur vehatır taşıması indirimleri ve ödeme nedeniyle indirim sırası yönünden yapılan istinaf sebebinin incelenmesinde; Dairemizin çoğunluğu tarafından sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme tarihine göre belirlenen zarar miktarından müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması ve sonucunda davacının gerçek bir zararının kalmadığı kabul edilerek davanın reddine şeklinde karar verilmesinin doğru olmadığı görüşündeyim.

Zira zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın md. 52. maddesinde (Borçlar Kanunu'nun 44.) düzenlenmiştir.

"Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir." Zarar görenin kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir.

Borçlar Kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu nedenle ilk olarak zararla ilgili indirim sebepleri uygulanarak gerçek zarar belirlenecek (önce kusur indirimi, sonra yapılan ödemeler), sonra da tazminattan takdiri indirim nedenleri olan 6098 sayılı TBK’nın 51. maddesinde (mülga 818 sayılı BK'nun 43. maddesi) düzenlenen hatır taşıması indirimi ve 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde (mülga 818 sayılı BK'nun 44. maddesi) düzenlenen müterafik kusur indirimi uygulanacaktır.

Öte yandan hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda da TBK'nın 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Bu durumda mahkemece, davacı için hesaplanan tazminat miktarından öncelikle davalı tarafından yapılan ödeme tutarının mahsup edilmesi, daha sonra belirlenen bedeller üzerinden müterafik kusur ve varsa hatır taşıması nedeni ile toplam %40 oranında indirim yapılması suretiyle sonuç tazminatın belirlenmesi gerekir. (Benzer yönde Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/4153 E - 2020/4510 K; 2019/4295 E - 2020/4509, 2019/934 E - 2020/6205 karar ve 2019/2279 esas 2021/1262 karar sayılı kararı vb kararları)

Buna göre eldeki dosyaya baktığımızda bilirkişi tarafından hesaplanan ödeme tarihi itibariyle belirlenen gerçek zarardan müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması mümkün değildir, kanunda belirtildiği gibi müterafik kusur indirimi ve hatır taşıması gibi indirimler takdiri indirim sebepleri olup sonuç zarar belirlendikten sonra hakim tarafından yapılması gerekmektedir.

Kanun koyucunun amacı burada zararın oluşmasına katkıda bulunan tarafın bu kusurunun hükmedilecek olan tazminattan indirilerek zarar görenin müterafik kusuru sebebiyle adil denge kurmaktadır, söz konusu müterafik kusur durumunun varlığı durumunda bu hususun karar aşamasında kişinin gerçek zararının belirlenmesinden sonra değerlendirilmesi gerekmektedir.

Henüz kişinin gerçek zararı belirlenmeden bu kusur nedeni ile indirim yapılması doğru değildir diğer bir anlatımla davacı sigorta şirketinin ödeme tarihi itibariyle belirlenen zararından müterafik kusur ve hatta hatır taşıması indirimi yapılarak yapılan ödeme nedeni ile davacının gerçek zararının sigorta şirketi tarafından karşılandığının kabulü doğru olmayacaktır zira henüz davacıların gerçek zararı belirlenmemiş davacılar gerçek zararlarının tespiti ve ve zararın tahsili için eldeki bu davayı açmışlardır.

Buna göre eldeki dosyaya baktığımızda dava açılmadan evvel davalı tarafından davacıya 20.03.2017 tarihinde 45.387,00 TL TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Buna göre; yine dosya içinde mevcut, hesap bilirkişi raporu incelendiğinde davacının zararının PMF 1931 yaşam tablosu kullanılarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Oysaki bilindiği üzere mahkemenin karar tarihinden sonra 09/10/2020 günlü resmi gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 2019/40-2020/40 Esas-Karar sayılı 17/07/2020 günlü kararı sonrasında Yargıtay 17. Hukuk Dairesi vermiş olduğu 2019/6271 esas ve 2020/8104 karar sayılı 03/12/2020 günlü kararında ve yine 2019/2861 esas ve 2021/2725 karar sayılı 15/03/2021 günlü kararında ve yine 2021/2772 esas 2021/3174 Karar sayılı 23/03/2021 günlü kararında davacının gerçek zararının belirlenmesi noktasında davacının muhtemel bakiye yaşam süresinin TRH 2010 Yaşam Tablosu'na göre belirlenerek ve pregresif rant tekniği kullanılmak suretiyle tazminat

miktarının hesaplanması gerektiğine işaret edilmiştir. Bu nedenle öncelikli olarak yapılması gereken dairemizce Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen hükümlere ve bu iptal hükmüne uyumlu şekilde oluşturulan Yargıtay içtihatlarına uygun şekilde yeni bir hesap raporu alınarak davacını gerçek zararının ödem tarihi itibar ile belirlenmesi gerekmektedir. Buna rağmen dairemizin sayın çoğunluğu tarafından bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.

Bununla birlikte dosyada bulunan ve hükme esas alınan bilirkişi raporu Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası oluşan Yargıtay içtihatları ile uyumlu değilse de bu rapora göre değerlendirme yapıldığında dahi davacının kalıcı iş göremezlikten kaynaklı olarak zararınını 48.606,05TL olduğu anlaşılmıştır.

Davalı tarafından yapılan ödeme ise 45.387,00 TL olup bu ödemeye ilişkin olarak davacı tarafından davalı sigorta şirketine 24/02/2017 tarihli bir ibraname verilmiştir. Buna göre davalı tarafından yapılan ödeme davacının zararının %94'nü karşıladığı sonucuna varılmakta olup bu durumda davalının yapmış olduğu ödeme ile davacının zararı arasında fahiş bir fark olduğundan söz edilmeyecektir. Bu noktada davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Ne var ki yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığım üzere davalın yapmış olduğu ödemenin davacının gerçek zararını karşılayıp karşılamadığının tespiti bakımından Anayasa Mahkemesi kararı ile uyumlu şekilde güncellenen Yargıtay içtihatlarına uygun biçimde bir hesap raporu alınmalı ve bunun sonucuna göre davalının yapmış olduğu ödeme ile davacının gerçek zararı arasında fahiş bir fark bulunması durumunda hesap tarihindeki verilere göre davacının gerçek zararı belirlenmeli ve bundan davalının yapmış olduğu ödeme mahsup edildikten sonra en son olarak müterafik kusur ve hatır taşıması indirimleri uygulanmak sureti ile hüküm tesis edilmesi gerektiği

kanaatinde olduğumdan dairemizin sayın çoğunluğunun kararına katılmıyorum. 07/03/2022

Muhalif Üye

İş bu karar 5070 Sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.