Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/1351 K.2022/2414

Adana Asliye Ticaret 2.Mahkemesi'nin 12/03/2020 tarih ve 2018/... Esas, 2020/... Karar sayılı hükmüne karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun yapılan esas incelemesinde;

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı şirket tarafından Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 2, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 ve 49. maddelerince kendisine tanınan hak ve yetkilileri kullanmak suretiyle davalının perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullandığını tespit ettiğini ve aynı yönetmelik uyarınca da davalının tutanak tarihine kadar kullandığı kaçak elektrik bedelini davalıdan talep ettiğini, ödeme yapılmaması üzerine davalı hakkında Adana 6. İcra Müdürlüğü'nün 2017/...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yolu ile icra takibine başlandığını, ve ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, davalının itirazlarının haksız, kötü niyetli ve takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu bildirerek, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı şirket ile dava dışı olan ... Perakende Satış A.Ş. arasında ... tüketici nosu ve ... sözleşme numaralı abonelik sözleşmesi yapıldığını ve davalı şirketten yaklaşık 21.000,00.-TL abone depozito bedeli alındığını, davalı şirketin abone sözleşmesi yaptığı dava dışı ...

Perakende Elektrik Satış A.Ş.'nin görevlileri ve yetkililerinin yasal düzenlemeye aykırı davrandığını, dava dışı şirketin kusuru ile 16/05/2016 tarihli, 23/06/2016 tarihli, 18/07/2016 tarihli, 15/08/2016 tarihli ve 19/09/2016 tarihli aylık dönemlere ait faturalardan toplam 6 adet fatura borcu toplamının 140.317,83.-TL olduğunu, yasaya aykırı şekilde biriktirdiğini, davalı şirketin 2017 Mayıs ayında ticari faaliyetine son verdikten ve iş yerini boşalttıktan sonra arada yaklaşık 2 yıl geçtikten sonra davalı h şirket hakkında Adana İcra 13. Müdürlüğüne ait 2018/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını,

davalı şirketin kaçak elektrik kullanıldığı iddiası ile Adana İcra 6. Müdürlüğüne ait 2017/... esas sayılı dosyası ile 284.000,00.-TL icra takibi, Adana İcra 6. Müdürlüğüne ait 2017/... esas sayılı dosyası ile 171.000,00.-TL, Adana İcra 7. Müdürlüğüne ait 2018/... esas sayılı dosyası ile 67.378,56.-TL, Adana İcra 8. Müdürlüğüne ait 2017/... esas sayılı dosyası ile 27.000,00.-TL, Adana İcra 10. Müdürlüğüne ait 2017/... esas sayılı dosyası ile 34.000,00.-TL icra takibi başlatıldığını belirterek haksız olarak açılan davanın reddini, dava değerinin %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk Derece Mahkemesince; davanın kısmen kabulü ile; Adana İcra 6.Müdürlüğünün 2017/... esas sayılı takibe yapılan itirazın kısmen iptali ile 152.482,31.-TL asıl alacak 5.575,24.-TL işlemiş faiz ve 1.003,54.-TL KDV olmak üzere toplam 159.064,10.-TL üzerinden takibin takipteki şartlarla kısmen devamına, hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında olan 31.812,82-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

DAVACI VEKİLİNİN İSTİNAF SEBEPLERİ

Yerel Mahkemenin kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunda hesaplama yapılırken sayaç bitiş endeksleri arasındaki farkın hatalı hesaplandığını, bu nedenle davacı şirket ile bilirkişi hesabı arasında fark oluştuğunu, ... nolu tesisat adresinde.

25/11/2016 tarihinde ... seri numaralı usulsüz tüketim tutanağı düzenlenerek elektriğin kesildiğini, sayaç endekslerinin ..., ..., ... olduğunu, bu tutanakla kesme bağlama bedelinin 5 katı kadar usulsüz tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini, 31/10/2016 tarihinde ikili anlaşması biten tüketicinin yeni sözleşme imzalaması durumunda 30/11/2016 tarihinden sonraki tüketimin görevli tedarik şirketi tarafından normal olarak faturalanacağı hususu dikkate alınarak endekse dayalı bir hesap yapılmadığını,

28.02.2017 tarihinde elektriğin açılarak kullanıldığının tespit edildiğini ve kaçak tutanağı düzenlendiğini ve 260.809,32 kWh karşılığında 159.850,46 TL kaçak tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini, bilirkişi tarafından tüketicinin yeni bir sözleşme imzalamamış olması nedeni ile 30/11/2016 tarihine kadar olan tüketimin normal faturalama yolu ile tahakkuk edilemediği bilgisine erişemediğini, 25.11.2016 tarihindeki tutanağın usulsüz tüketim değil, kaçak tutanağı olduğu algısıyla hareket ettiği için birim fiyatın bir buçuk katı yerine iki katı ile hesap yaptığını,

bu hususun somut hata olarak açıklanıp rapora itiraz edildiğini ancak mahkemece itirazları doğrultusunda ek rapor alınmadan karar verildiğini, kararın bu yönü ile açıkça hukuka aykırı olduğunu ve usul ekonomisi açısından itirazlar doğrultusunda ek rapor alınarak bir karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Adana 6. İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, İcra İflas Kanunu 67. Maddesi gereğince itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. Maddesi gereğince istinaf sebepleri ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

Adana 6. İcra Müdürlüğünün 2017/... takip sayılı dosyasının yapılan incelemesinde; alacaklı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından davalı borçlu aleyhine sözleşme hesabına ait enerji tüketim, kaçak bedeli sebebine dayalı 159.850,46.-TL asıl alacak,10.070,58.-TL gecikme faizi ve 1.812,71.-TL. KDV olmak üzere 171.733,75.-TL. üzerinden başlatılan icra takibinde ödeme emrinin tebliği üzerine davalı şirket vekili tarafından borca itiraz edildiği takibin icra müdürlüğünce durdurulduğu görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davacı şirket çalışanları tarafından yapılan kontrollerde davalı şirketin faaliyet gösterdiği adreste bulunan ... numaralı tesisatta Perakende Satış Sözleşmesi olmaksızın enerji tüketimi yapıldığının tespiti üzerine enerjinin kesilerek 28/02/2017 tarihli Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağı düzenlendiği, bu tutanağa istinaden tahakkuk ettirilen enerji bedelinin tahsili amacı ile başlatılan icra takibinin davalı borçlunun itirazı üzerine durdurulduğu, mahkemesince tahakkuka dayanak belgelerin celbi ile bilirkişiye tevdi edildiği,

06/05/2019 tarihli elektrik mühendisi bilirkişi tarafından ibraz edilen rapor içeriğine göre, kaçak tutanağına göre sayacın çalıştığı, tüketim miktarının gerçeği yansıttığı, davalı ... Geri Dönüşüm Gıda İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.' tarafından tesisin elektriği kesilip mühürlendikten sonra tekrar açılarak kullanıma devam edildiği, bu hususun perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın mühür fekki yaparak elektrik kullanımı olduğu ve Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği kapsamında Kaçak Elektrik Enerjisi Kullanımı olarak nitelendirildiği, sayaçtan geçirilerek kaçak kullanılan elektrik bedelinin kullanıldığı dönümdeki ticarethane birim fiyatları ile 1. Kaçak Tarifesi esas alınarak fonsuz tarifenin 1,5 katı üzerinden fatura miktarının 159.850,45.-TL olduğu ve davacı şirket tarafından yapılan faturalamanın usulüne uygun olduğu,

gecikme faizinin ise 10.070,00.-TL.

Olduğu ve davacı şirketin kusurunun bulunmadığı bildirilmiş, mahkemesince bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı gerekçesi ile yeniden elektrik mühendisi başka bilirkişiye tevdi edildiği ve bilirkişi tarafından ibraz edilen 25/11/2019 tarihli rapor içeriğine göre, davalı şirketin perakende satış sözleşmesi imzalamadan 01/12/2016 tarihinde kesilen elektriği yükümlülüklerini yerine getirmeksizin mühür fekki sureti ile açarak elektrik kullanımı yaptığı, yönetmeliğe göre kaçak olarak yapılan bu tüketim için,

davalı aleyhine kaçak kullanım süresini aboneliğin fesh edildiği tarih olan 31/10/2016 tarih ile 28/02/2017 tarihli kaçak tespit tutanağı arasında iki kez daha kaçak elektrik kullanım tutanağının düzenlenmiş olması nedeni ile kaçak kullanım süresinin tutanak tarihi öncesi en son düzenlenen 01/12/2016 tarihli tutanak arası baz alınarak, davalının önceki tutanaklarını dikkate almadan dava konusu tutanağın ilk kez düzenlendiği varsayımı üzerine yönetmeliğe göre mükerrer kaçak tarifesi yerine 1,5 katı kaçak t arifesi üzerinden 152.485,31.-TL.

Hesaplandığı bildirilmiş ve mahkemesince son rapora itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu 281. Maddesine göre; bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Mahkemece alınan ikinci rapora itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de; her iki rapor arasında çelişki bulunduğu, hükme esas alınan ikinci raporda bilirkişi tarafından da davalı şirket hakkında tutulan ilk tutanak olduğu varsayımına dayalı olarak hesaplama yapıldığının bildirildiği,

davacı tarafça rapora karşı itirazların sunulduğu ancak ek rapor dahi alınmaksızın ve raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeksizin hüküm kurulması tespit edilen olgulara göre usul ve yasaya aykırı olup, mahkemece re'sen seçilecek konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile dosyada mevcut raporlar arasındaki çelişkileri de giderecek şekilde gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak, davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeni davacı tarafın istinaf isteminin kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-a(6) maddesi gereğince kararın kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı