Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/673 K.2022/926

Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas ... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkili davaya ve takibe konu ... numaralı abonelik sözleşmesinin bulunduğu yapının müteahhiti ve şantiye abonesi olduğunu, müvekkiline Mersin 2.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 28.501,79-TL meblağlı ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrinin haksız ve hukuka aykırı olması nedeniyle müvekkilinin ödeme emrine itiraz ettiğini, ödeme emrine itiraz edilmesinden sonra davalı firma tarafından müvekkilinin yapı müteahhiti olduğu şantiyenin elektrik enerjisi davalı tarafından kesildiğini, müvekkili icra tehditi altında olduğunu aynı zamanda elektrik

kullanımı engelelenmesi sebebiyle davada hukuki yararı bulunmadığı, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığını, müvekkilinin 2017 yılında bölgede gerçekleştirilen yer altı çalışmalarından sonra faturalarının daha önce ödemiş olduğu faturalardan dikkate çekecek kadar daha düşük miktarda gelmesi nedeniyle sayaç saatinin bozuk olduğu düşüncesiyle davalıya 07/06/2017 tarihinde ... numaralı başvurada bulunduğunu, başvuru sonrasında da gerek şubelere bizzat başvur uyolu ile gerekse telefon yolu ile farklı zamanlarda birçok kez başvurda bulunduğunu,

başvuru neticesinde gelen ekiplerin tutanaklar tuttuğunu tutanaklar neticesinde davalının sorunluluğunda olan ve kusurundan kaynaklanan durum nedeniyle meydana gelen zarardan müvekkilinin sorumlu tutulduğunu, müvekkilinin bu duruma sair tarihlerde itiraz ettiği ancak şantiye elektriğinin kesilmesi tehditiyle tekrar sözleşme hesabı oluşturup zararına sebebiyet vermediği miktardan kaynaklı ... sözleşme hesabı ile yapılandırma yapılmaya mecbur bırakıldığını, müvekkilinin değişik tarihlerde toplamda 18.765,93-TL ödeme yaptığını,

müvekkilinin herhangi bir şekilde kaçak kullanımda bulunmadığını sayaçlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılamsı gerektiğini, yargılama sonuna kadar elektirk enerjisinin açılarak kesilmemesini tedbiren talep ettiklerini, davalının kötüniyetli olarak elektirik enerjisini kesmesis ve müvekkilinin zarar auğraması göz önüne alınarak %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Menfi tespit davalarının kısmi dava olarak açılamayacağını, Mersin 2. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasında takip çıkış tutarının 32.645,25-TL olup davacı tarafın bu tutar üzerinden harç ikmali yapması gerektiğini, davacının başlatılan icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu durmuş olan bir takip için menfi tespit davası açmasında hukuki yararının bulunmadığını, bu nedenle hukuki yarar nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, davacının dava dilekçesini ve ihtiyati tedbir taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul etmediklerini ve tedbir kararının kaldırılması gerektiğini,

söz konusu takibin kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden alacağa ilişkin olduğunu, davacının sayaç dışı hat çekmek suretiyle tüketimin sayaç tarafından kaydedilmesini engelleyerek kaçak kullanımı gerçekleştirdiğini, davacı tarafın dilekçesindeki tüm hususların soyut olduğunu, somut hiçbir delil sunulmadığını 2017 yılı içerisinde her ne kadar hatların yer altına nakli ile ilgili bir çalışma yapılmış olsa da kullanıcıların sayaçlarına herhangibir müdahale söz konusu olmadığını, sadece direkte bulunan hatların yer altına alınması konusunda çalışma yapıldığını, sayaçlarla ilgili herhangi bir müdahalenin olmadığını,

bu nedenle davacının iddialarının asılsız olduğunu, icra takibinden sonra açılan ve soyut delillere dayanan menfi tespit davasında verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, haksız ve hukuka aykırı davanın usulden ve esastan reddini, davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karış tarafa üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

" Davanın KABULÜ ile; -Davacı ...'ın Mersin 2. İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu ... sözleşme nolu hesaba dair tutulan kaçak tespit tutanağı nedeni ile davalıya borçlu olmadığının tespitine,"şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı tarafın söz konusu dava dilekçesinde hiçbir somut delil sunamamış olup tüm beyanlarının soyut olduğunu, İİK madde 72 hükümleride açık olup bu sebeple icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı verilmesi hukuka aykırı olup verilen tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini,davacı taraf sayaç dışı hat çekmek suretiyle tüketimin sayaç tarafından kaydedilmesini engelleyerek kaçak kullanım gerçekleştirdiğini, davacının tutanak ile ilgili herhangi bir imza itirazı da bulunmamakta olup tutanak düzenleyen görevlilerin de tanık olarak dinlenmesini talep ettiklerini,

davacı taraf her ne kadar menfi tespit davası ile borçlu olmadığını iddia etse de dava dilekçesinin 4.paragraf son cümlesinde de açıkça borcu ödemediğini beyan ederek borçlu olduğuna ilişkin ikrarda bulunduğunu, direkte bulunan hatların yer altına alınması konusunda çalışma yapılmış olup ölçü devrelerine-sayaçlara herhangi bir müdehale olmadığını, 16.09.2017 tarihli yapılan tespitte kaçak tutanağında ve sistem görüntüsünde şantiye sayacının kullanımına ek olarak harici

hattan enerji almak suretiyle 51 kw güç ile kaçak kullanım yapıldığı açıkça tespit edildiğini, dosyanın itirazları hususunda bilirkişiye sevkine karar verilmesini talep ettiklerini davacı taraf sayaç dışı hat çekmek suretiyle tüketimin sayaç tarafından kaydedilmesini engelleyerek kaçak kullanım gerçekleştirmiş olduğundan mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik menfi tespit istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesince, davalı ... tarafından kaçak tahakkuku yerine elektrik piyasası tüketim hizmetleri yönetmeliğinin 14. Maddesine göre ek tahakkuk hesabı yapılması gerektiğini, elektrik piyasası tüketci hizmetleri yönetemliğnini 14. Maddesine göre şantiye sayacın eksik kaydettiği dönemlerde 16/05/2017-16/09/2017 toplam tüketimin 3.213,41 kWh olduğu geçmiş yılda aynı dönemlerde 16/05/2016-16/09/2016 toplam tüketiminin 13.603,41 kWh olduğu, aradaki farkın 10.390,00 kWh ek tüketim için hesaplanan ek tahakkuk miktarının 4.314,20-TL olduğu, davacı tarafından hatalı hesaplanan kaçak tahakkukunun 18.765,93-TL'sinin ödendiği,

ödenmeyen miktar için ... tarafından icra takibi başlatıldığı ve davacının haklı olarak borca itiraz ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Dava konusu tutanak16/09/2017 tarihli olup tutanak tarihinde 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri yürürlüktedir. Davacının alacağı bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmelidir.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'inin "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi" başlıklı 26. Maddesinde;

"(1) Gerçek veya tüzel kişinin;

a) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

(2) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde bu Bölüm uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.

(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek sayacı mühürler ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28/1. maddesinde;

(1) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir."

"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde;

"(1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a) 26. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 26. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

c) 26. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir." şeklinde düzenlemeler mevcuttur.

Somut olayda; dava konusu adreste bulunan ana panoya direkten çekilen şantiye kablosu hattı haricinde şantiye sayacın geçirilmeksizin harici 3 faz besleme kablosu çekildiği bu nedenle sayacın eksik endeks kayıt ettiği iddiasıyla ... müşteri nolu,... nolu sözleşme hesabına bağlı aboneliğe 16/09/2017 tarih ve ... nolu kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden borç tahakkuku yapılarak,

icra takibi yapıldığı söz konusu kaçak elektirk tutanağında Harici Hat Ana Kolon hattından üç faz alınarak .... enerji kullanımı’’ belirtilmiş ve davacı ... tarafından imzalanmış olup davalı taraf bilirkişi raporuna itiraz etmiş ve tutanak tanıklarının dinlenilmesini talep etmiş olup ilk derece mahkemesinin 10/07/2019 tarihli duruşmasındaki ara kararda tutanak tanıklarının dinlenilmesi yönünde ara karar kurulmasına rağmen tutanak tanıklarının dinlenilmediği anlaşılmış olup buna göre öncelikle tutanak tanıklarının dinlenilerek ve oluşturulacak alanında uzman üç kişilik elektrik mühendisi bilirkişi heyetinden,

davalı tarafın itirazlarını karşılar ve yukarıda belirtilen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca değerlendirme yapılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

İlk derece mahkemesinin 13/11/2019 tarihli duruşmasındaki ara karar ile tedbirin kaldırılmasına karar verilmiş olduğundan bu yöndeki davalı vekili istinafının yerinde olmadığı kabul edilmişir.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle,davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı