Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1149 K.2023/793

... VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ...

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 04/05/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Adana 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/12/2020 tarih ve 2020/... Esas 2020/... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkilinin yeni açtığı işyeri için 2017 Ocak ayında elektrik aboneliği için başvuruda bulunduğu, ancak eski abone ...'e abonelik dönemine ait borç ödenmeden yeni aboneliğin yapılmayacağının davalı kurum tarafından bildirilmesi üzerine müvekkili ... adına eski aboneye ait borcu ödemek zorunda bırakıldığı, müvekkilinin eski aboneliğe ait ödediği haksız ve hukuka aykırı bedelin yeni aboneden tahsilinin mümkün olmamasından dolayı ... 3.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2017/... esas 2018/... karar sayılı ile dava açıldığı ve ilk derece

mahkemesinin başvurularını kabul ettiği, kartı tarafın bu kararı istinaf etmesi üzerinede Adana Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesinin 2018/... esas, 2019/... karar sayılı kararı ile abonelik tesisi için başkasına ait borcun ödenmesinin koşul olarak öne sürelemeyeceğinden bahisle öne sürülen koşulu hukuka aykırı bularak ilk derece mahkemesinin müvekkili lehine kararı onadığı, bu kararlara dayanılarak Adana ...İcra Müdürlüğünde 2019/... esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlattıkları, ortada kesin mahkeme kararı olmasına rağmen davalının haksız ve kötü niyetli olarak itirazda bulunduğu ve takibin durdurulduğu,

müvekkilinin alacağının mahkeme kararı ile sabit olduğundan öncelikle davanın kabulü ile icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı tarafından müvekkili kurumu aleyhine Adana 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas sayılı dosyası ile 100,00 TL bedelli alacak davası açıldığı, ancak davacının alacak miktarının belirli olmasına rağmen belirsiz alacak davası açtığı, aynı zamanda dava devam ederken de davasını ıslah yapmadığından, mahkeme tarafından 100,00 TL bedel üzerinden karar verildiği, bu sebeple davacının ilama dayanan alacağının 100,00 TL ile sınırlı olduğu, mahkeme kararı ile de bu durumun sabit olduğu, mahkeme kararında davacının davasını ıslah etmediğinden alacak miktarı olarak 100,00 TL belirtildiği,

ancak müvekkili kurum aleyhine açılan ilamsız takipte mahkeme kararında belirtilmeyen alacak miktarının talep edildiğinden ve alacağın ilama dayalı olduğu iddia edildiği halde takibin ilamsız açıldığından takibe itiraz edildiği, bu nedenlerle öncelikle davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"Açılan davanın KABULÜ İLE, Adana ...İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile, Takibin takipteki şartlarla aynen devamına, Hükmolunan alacağın %20'si oranında olan 1.185,37 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,"şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Cevap dilekçesinde aleyhe Adana 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas sayılı dosyası ile 100,00 TL bedelli alacak davası açıldığı, ancak davacının alacak miktarının belirli olmasına rağmen belirsiz alacak davası açtığı, aynı zamanda dava devam ederken de davasını ıslah yapmadığından, mahkeme tarafından 100,00 TL bedel üzerinden karar verildiği, bu sebeple davacının ilama dayanan alacağının 100,00 TL ile sınırlı olduğu, mahkeme kararı ile de bu durumun sabit olduğu, mahkeme kararında davacının davasını ıslah etmediğinden alacak miktarı olarak 100,00 TL belirtildiği,

ancak müvekkili kurum aleyhine açılan ilamsız takipte mahkeme kararında belirtilmeyen alacak miktarının talep edildiğinden ve alacağın ilama dayalı olduğu iddia edildiği halde takibin ilamsız açıldığından takibe itiraz edildiğini beyan ederek üst yargı tarafından denetimden geçmeden önceki davaya dayanarak açılan bu davanın reddine karar verilmesini, Adana 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas sayılı kararını ıslah etmeksizin hakkın kötüye kullanımı şeklinde açılan bu davanın bu yönden de reddi gerekmekte,yerel mahkeme dosyasında,

tahkikat aşaması eksik gerçekleştirilmiş olup yerel mahkemece sözlü yargılama aşamasına erken geçilerek eksik ve hatalı inceleme ile hüküm kurulması yerinde olmadığından yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup, İlk derece mahkemesince, tarafları ve konusu aynı olan Adana 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas sayılı kararı ile tespit edilen hüküm doğrultusunda kalan miktar yönünden yapılan icra takibinin usule uygun olduğugerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.

Adana 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas 2018/ ... karar sayılı kararı ile davalı şirket tarafından önceki aboneye ait elektrik borcunun yeni aboneden tahsilinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 100,00 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş olup istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin 2018/1141 esas 2019/1120 karar sayılı ilamıyla

Önceki abone dava dışı ... tarafından davalı şirkete 18/10/2016 tarihinde perakende satış sözleşmesi başvurusu yapıldığı, 19/10/2016 tarihi itibariyle aboneliğinin başladığını, aynı yere ilişkin olarak bu kez davacı tarafından 26/01/2017 tarihinde perakende satış sözleşmesi başvurusunda bulunulduğu, başvuru evraklarının vergi levhası ve kira sözleşmesinin eklendiği, 26/01/2017 tarihinde davacıdan eski abone ...'in aboneliğine ilişkin tüketim bedeli, kapanış fatura bedeli ve gecikme cezası bedeli olmak üzere toplam 5.547,56 TL tahsilat yapıldığı, 27/01/2017 tarihi itibariyle davacının aboneliğinin başladığı anlaşılmaktadır.

Davacının abonelik başvuru tarihi itibariyle yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 8/4. maddesinde "Bir önceki tüketicinin perakende satış sözleşmesini sonlandırmadan veya sonlandırarak ayrılması ve farklı bir gerçek veya tüzel kişinin, aynı kullanım yeri için yeni bir perakende satış sözleşmesi başvurusunda bulunması halinde görevli tedarik şirketi tarafından;

a) Önceki tüketicinin ödenmemiş borçlarının bulunması halinde, söz konusu borçlar, ilgili tüketicinin güvence bedelinden düşülmek suretiyle karşılanır ve ilgili sözleşme sona erdirilir.

b) Güvence bedelinin ödenmemiş borçları karşılamaması halinde, (a) bendi kapsamında işlem yapılır ve kalan borç önceki tüketiciden tahsil edilir." şeklinde düzenleme mevcut olup,

Yüksek Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da aynı yönde olmakla birlikte; abonelik tesisinin, başkasına ait borcun ödenmesi koşuluna bağlaması açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.

(Yargıtay 3. HD 2016/13031 E. 2018/2455 K.) Davacı ile önceki abone dava dışı ... arasında muvazaa olduğunun davalı tarafça ispat edilemesine göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE dair kesin olarak karar verildiği buna göre davacının, kesinleşen Adana 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/... esas ve 2018/... sayılı kararında saklı tutulan miktar yönünden yaptığı icra takibine konu alacağın yerinde olduğu ve yapılan itirazın iptaline ilişkin ilk derece mahkemesi kararınında usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilerek, istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı