Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/1244 K.2023/1315

Mersin 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.12.2020 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı ... birleşen davanın davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkilinin 1990 yılından beri ... abone numarası ile atıksu abonesi olduğunu, 13/09/2018 tarihinde müvekkiline ait otel işletmesinde kaçak su tutanağı tutulduğunu ve müvekkiline 23.918,32-TL borç tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin borcunu hep zamanında ödediğini, bilgileri dışındaki kaçak su tutanağına bağlı yapılan tahakkuk işleminin ve çıkarılan 23.918,12 TL kaçak su borcunun ilgili yasal hükümlere de aykırı olması nedeniyle yürütmenin durdurulması kararı verilerek ... tutanak nolu 12.09.2018 tarihli tahakkuk bedelinin müvekkilinin tüketimi haricindeki bedeller yönünden iptaline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

ASIL DAVANIN CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Dava konusu tahakkukun, kaçak su tahakkukundan doğan borcun menfi tespitine ilişkin olduğundan görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olmadığını, asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, 2872 sayılı çevre kanununa dayanılarak çıkarılan " Atık Su Alt Yapı Ve Evsel Katı Atık Bertaraf Tesislerinin Belirlenmesinde Uygulanacak Usul Ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin"11.

Maddesi uyarınca davacı otel işletmesinin ... nolu artezyen aboneliğine sayaç taktırma zorunluluğunun bulunduğunu ancak yapılan yazılı uyarıya rağmen sayaç taktırılmadığını, bunun üzerine MESKİ tarifeler yönetmeliğinin 33/17 maddesi uyarınca kaçak tahakkuk işlemi yapıldığını, yapılan işlemin usulüne uygun olduğunu belirterek davanın usulden reddine karar verilerek haksız açılan davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN MAHKEMENİN ... ESAS SAYILI DOSYASININ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE : Müvekkili kurum tarafından ... Turizm ve İşletmecilik A.Ş. hakkında kaçak su kullanım bedelinin tahsili amacı ile Mersin 4.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine borçlu / davalı tarafından haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, borçlu ile arabulucuk toplantılarında anlaşma sağlanamadığını belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı haksız ve kötü niyetli olduğundan alacağın %20'sindan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVANIN CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Konu ile ilgili kaçak tahakkuk bedelinin iptali amacı ile Mersin 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile açılmış bir dava olduğunu, bu nedenle derdestlik itirazının bulunduğunu, takip konusu alacağın yargılamayı gerektirdiğini, alacağın likit olmadığını, fahiş faiz talebinde bulunulduğunu, bu nedenlerle haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddi ile, davacının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, vekalet ücreti ve yargılama ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"Esas dosyada;

Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile;

1-Davalı-borçlunun 12/09/2018 tahakkuk tarihli ve ... tutanak numaralı Meski Genel Müdürlüğü Kaçak Su Tahakkuk Özeti belgesinden dolayı davalıya 12.928,20-TL BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

Birleşen ... Esas sayılı dosya yönünden;

Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile;

1-Davalı-borçlunun Mersin 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı İTİRAZININ 10.990,12-TL Asıl Alacak, 1.076,10-TL İşlemiş Faizi ve 242,71-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 12.308,93-TL alacak yönünden İPTALİNE, takibin iş bu alacak miktarları üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

2-İİKnun 67/2 maddesi uyarınca hükmolunan alacak üzerinden %20 oranında takdir edilen 2.461,78-TL icra inkar tazminatının davalı-borçludan tahsili ile davacı-alacaklıya verilmesine,

3-Davalının tazminat isteminin REDDİNE,"şeklinde karar verildiği görülmüştür.

ASIL DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Takipteki alacak konusunun yargılamayı gerektirmekte olup likit olmadığını, verilen % 20 icra inkar tazminatının haksız olduğunu,itirazın iptaline yönelik birleşen dosyada, varolan taleplerine rağmen alacaklı yönünden reddedilen miktar üzerinden lehlerine % 20 tazminat verilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, fahiş olarak faiz talebinde bulunulduğunu, İİK.hükümlerine göre faizin işlemeye başladığı günün takip talebinde gösterilmesi gerektiğini, bunun yapılmadığını, takipte faizin başlangış tarihi bildirlmeyipte sadece faiz istenmiş ise bu halde faiz ancak takip talebi tarihinden itibaren hesaplanabilir,

itiraz ettikleri bu konudada hüküm verilmemiş olması noksan ve hatalı olduğunu,usul ve yasaya eksik ve aykırı olarak verildiğine inandıkları bu kararın (ve birleşen dosya ile ilgili kararın) düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVANIN DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Dava konusu tutanaktan haberleri olmadığı iddiasınında gerçeği yansıtmamakta olduğunu,zira tutanağın 7 gün içerisinde ödenmesi gerektiği belirtilen ödeme belgesi ve tahakkuk özeti eklenerek gönderilmiş ve bu belgeler 13/09/2018 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş, davacı yasa gereği davacının sayaç taktırması gerektiği müteaddit defalar bildirilmesine rağmen, davacı tarafça ısrarla düz borudan su kullanımına devam edilmiş, yasa ve yönetmelik hükümlerinin açık olduğunu, ayrıca bilirkişi tarafından havuzun m3 ölçümüde yanlış hesaplanmış,

havuz 370m3 değil 700m3 kapasiteli bir havuz olduğunu, hesaplama tamamen hatalı olup, bu hatalı hesap üzerinden hüküm tesis edildiğini, bu nedenle kararın kaldırılması açılan haksız ve yersiz davanın reddi, haklı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava; atık su aboneliği olmadığı gerekçesiyle tahakkuk ettirilen kaçak bedelinden borçlu olmadığının tespiti istemine ve birleşen dava aynı kaçak tahakkuk nedeniyle yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesince, asıl davada -Davalı-borçlunun 12/09/2018 tahakkuk tarihli ve ... tutanak numaralı Meski Genel Müdürlüğü Kaçak Su Tahakkuk Özeti belgesinden dolayı davalıya 12.928,20-TL BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,ve birleşen davada ise Davalı-borçlunun Mersin 4. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı İTİRAZININ 10.990,12-TL Asıl Alacak, 1.076,10-TL İşlemiş Faizi ve 242,71-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 12.308,93-TL alacak yönünden İPTALİNE, takibin iş bu alacak miktarları üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

2-İİKnun 67/2 maddesi uyarınca hükmolunan alacak üzerinden %20 oranında takdir edilen 2.461,78-TL icra inkar tazminatının davalı-borçludan tahsili ile davacı-alacaklıya verilmesine karar verilmiş, her iki tarafta istinaf yoluna başvurmuştur.

Menfi tespit davasına yönelik davacı ... Turizm ve İşletmecilik A.Ş. vekilinin istinaf talepleri yönünden,

2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 11. Maddesini değiştiren 5491 sayılı Kanunun 8. maddesi ; "...Atıksu altyapı sistemlerini kullanan ve/veya kullanacaklar, bağlantı sistemlerinin olup olmadığına bakılmaksızın, arıtma sistemlerinden sorumlu yönetimlerin yapacağı her türlü yatırım, işletme, bakım, onarım, ıslah ve temizleme harcamalarının tamamına kirlilik yükü ve atıksu miktarı oranında katılmak zorundadırlar.

Bu hizmetlerden yararlananlardan, belediye meclisince ve bu maddede sorumluluk verilen diğer idarelerce belirlenecek tarifeye göre atıksu toplama, arıtma ve bertaraf ücreti alınır.

Bu fıkra uyarınca tahsil edilen ücretler, atıksu ile ilgili hizmetler dışında kullanılamaz." hükmünü içermekte olup, " kanalizasyon sistemini kullanacak olanlardan " bağlantı sistemlerinin olup olmadığına bakılmaksızın atıksu ücreti alınması hususunu düzenlemekte olup buna göre çıkarılan 2872 Sayılı Çevre Kanununa dayanılarak Çevre ve Orman Bakanlığınca çıkarılan “Atık Su Alt Yapı ve Evsel Katı Atık Bertaraf Tesislerinin Belirlenmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile de atık su hususunda düzenleme yapılmış ve Meski Tarifeler Yönetmeliği'nin 14/9-10 maddesine göre;

atık su üretimi olan kişi ve kuruluşlar, aboneliklerinin bulunduğu cadde veya sokaktan kanalizasyon şebekesi geçtiği halde, su bedeli ödemekle yükümlüdürler. Cadde veyâ sokağından kanalizasyon şebekesi geçmeyen ancak vidanjör yardımıyla Meski'nin kanalizasyon şebekesine atık su deşarj eden yerlerde, abone türüne göre bağlı olduğu. İlçe su ücreti tarifesi ile birlikte Genel Kurulca belirlenen oran veya tutar kadar atık su bedeli alınacağı düzenlemiştir.

2872 Sayılı Çevre Kanununa dayanılarak Çevre ve Orman Bakanlığınca çıkarılan “Atık Su Alt Yapı ve Evsel Katı Atık Bertaraf Tesislerinin Belirlenmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin” 11.maddesi gereği davacının kullandığı ... nolu artezyen aboneliklerine sayaç taktırmaları gerektiği 13/03/2017 tarihinde bildirilmiş buna göre davacının yasal değişiklikten önceki sözleşmenin kazanılmış hak olduğu ve taraflar arasında geçerli olması gerektiğine ilişkin itirazının yerinde olmadığı ve

Birleşen itirazın iptali davası yönünden davacı Meski vekilinin istinaf talebi yönünden, Meski Tarifeler Yönetmeliği'nin 14/9-10 maddesine göre; atık su üretimi olan kişi ve kuruluşlar, aboneliklerinin bulunduğu cadde veya sokaktan kanalizasyon şebekesi geçtiği halde, su bedeli ödemekle yükümlüdürler. Cadde veyâ sokağından kanalizasyon şebekesi geçmeyen ancak vidanjör yardımıyla Meski'nin kanalizasyon şebekesine atık su deşarj eden yerlerde, abone türüne göre bağlı olduğu.

İlçe su ücreti tarifesi ile birlikte Genel Kurulca belirlenen oran veya tutar kadar atık su bedeli alınacağı düzenlemiş olup davacı Meski tarafından davacı-birleşen dosya davalısı şirkete kullandığı ... nolu artezyen aboneliklerine sayaç taktırmaları gerektiği 13/03/2017 tarihinde bildirilmiş olmasına rağmen atık su aboneliği yapılmadığı bu itibarla davacı tarafça yapılan kaçak işleminin yerinde olduğu ve bilirkişinin raporunun Meski Tarifeler Yönetmeliği 33 maddesine uygun bir şekilde düzenlemiş ve denetlenebilir ve hükme elverişli olduğu bu itibarla birleşen dosya davacısının istinaf talebinin yerinde olmadığı,

Birleşen itirazın iptali davası yönünden davalı şirket vekilinin istinaf talebi yönünden, Meskinin icra dosyasında talep edilen kaçak tahakkukunun ödenmemesi nedeniyle icra takip tarihine kadarki süre için faiz talebinin ve bilirkişi tarafından tespit edilen 6183 sayılı yasa ive TCMB avans faizi oranlarının uygulanmasının usul ve yasaya uygun olduğu bu yönlerdeki istinaf talebinin reddi gerektiği ancak İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır.

Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Somut olayda;mahkemece, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiği, bir başka ifadeyle alacak, dava tarihi itibariyle likit ve muayyen olmadığından, davacının icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde tazminat isteminin kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. (Aynı doğrultuda Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/2722 E.ve 2020/4308 K. Sayılı kararı)

Açıklanan nedenlerle, birleşen davalı tarafın istinaf isteminin icra inkar tazminatı yönünden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının icra inkar tazminatı yönünden kaldırılarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(2) maddesi gereğince hükmün düzeltilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı