Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/621 K.2023/604

İstinaf Yoluna başvuran(lar)

DAVALI

VEKİLİ : Av.

TALEP KONUSU

Mahkeme Kararının Kaldırılması

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 17/04/2023

KARAR YAZIM TARİHİ

Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/09/2020 tarih ve 2018/... Esas 2020/... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı şirketin perakende satış sözleşmesi olmaksızın kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu duruma ilişkin tutanak tutularak mühürleme işlemi yapıldığını, kaçak elektrik kullanımı nedeni ile kaçak tahakkuk hesap detayı fişine göre alacaklı olduklarını, kaçak elektrik tutanağını tutan çalışanların tanık olarak dinlenilmesini talep ettiklerini, davalı aleyhine Adana 8. İc. Müd. 2017-... sayılı takip başlatıldığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini, bu nedenle itirazın iptali ile davalının %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davayı kabul etmediklerini, herhangi bir kaçak elektrik kullanımı tutanağının ve mührünün bulunmadığını, sadece müvekkilinin az elektrik sarfiyatı yapması sebebiyle kaçak elektrik kullandığı farzedilerek işlem başlatıldığını, bu nedenle TEDAŞ kayıtlarında ayrıntılı inceleme yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince; Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, sabit olan 21.156,98 TL asıl alacak, 175,94 TL %18 KDV, 977,44 TL gecikme zammı üzerinden toplam 22.310,36 TL alacak bedeline ve bu bedele isabet eden takip giderleriyle davalıdan alınıp davacıya verilmek üzere borçlu davalının Adana 8. İcra Müdürlüğünün 2017/... sayılı dosyasındaki borca itirazının kısmen iptaline ve takibin belirtilen şekilde devamına, davacının fazlaya dair talebinin reddine, alacak likit olduğundan davalının asıl alacak olan 22.310,36 TL üzerinden %20'si oranına karşılık gelen icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaçak elektrik kullanımına ilişkin tespitlerin usule aykırı olduğunu, davalı firma yetkilisinin yurt dışında bulunduğu 6 aylık dönem içerisinde şirketin faaliyetinin bulunmadığını, bu dönem içerisinde davacı şirket çalışanları tarafından adrese gelerek tutanak tutulduğunu, somut bir tespit yapılmadığını, az harcama nedeniyle kaçak elektrik varsayımıyla tutulduğunu, davalının ilgili işlemlerden icra takibi başlatıldığında haberdar olduğunu, mahkemenin tespit tutanaklarını dosya arasına aldığını ancak bu tutanakların usule uygun tutulup tutulmadığı,

tebligat yapılıp yapılmadığı hususunda inceleme yapmadığını, mahkemenin alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi için davalının ödeme emrine karşı yapmış olduğu itirazın haksız olması ve bu alacağın likit alacak olması gerektiğini, likit alacaklarda alacak miktarının belirli ve borcun gerçek miktarını belirlemek için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması gerektiğini ancak davanın kaçak elektrik bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup,

alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ile bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanacak olmakla alacak likit kabul edilemeyeceğinden İcra İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını, Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre kaçak elektrik kullanan tüketiciden kayıp kaçak, dağıtım hizmeti bedeli, iletim ve perakende satış hizmeti bedelinin tahsil edilemeyeceğinin belirtildiğini, davacı şirketin bu bedelleri tahsil edip etmediği,

söz konusu fatura bedelinin bunlarla birlikte hesaplanıp hesaplanmadığının, ayrıca mühür fekkinin haksız fiil olması nedeniyle cezaya KDV eklenemeyeceğinden KDV eklenip eklenmediği hususlarının incelenmesi gerektiği, açıklanan nedenlerle mahkeme kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KABUL VE GEREKÇE

Dosya kapsamında yapılan incelemede; davanın kaçak elektrik kullanmaktan kaynaklı başlatılan takibe karşı yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olduğu, istinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapıldığı, mahkemesince davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekilince yukarıda ayrıntılarıyla yazılı olan sebeplerle istinaf edildiği anlaşılmıştır.

Davanın; davalının kullanımındaki ticarethanede bulunan ... numaralı tesisatta satış sözleşmesi olmaksızın elektrik enerjisi kullandığının tespiti nedeniyle 06/03/2017 tarihinde tutulan ... seri numaralı kaçak elektrik tutanağından kaynaklı tahakkuk edilen alacağın tahsili amacıyla Adana 8. İcra Müdürlüğü'nün 2017/...

Esas sayılı takip dosyasının davalı borçlu tarafından itirazın iptaline ilişkin olduğu, davalıya ait aboneliğin ilgili tedarik şirketi tarafından ödenmeyen borçlarından dolayı tutanak tarihinden önce 31/10/2016 tarihinde feshedildiği, tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 18/05/2014 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26/a maddesi kapsamında kaçak kullanım sayıldığı,

mahkemesince bilirkişi tarafından 09/07/2019 tarihli raporu ile 21.156,98 TL asıl alacak ve kaçak bedelinin son ödeme tarihiyle takip tarihi arasındaki geçen süre için 567,27 TL işlemiş faiz olarak ve yönetmeliğe uygun şekilde yapılan hesaplama sonucu belirlendiği halde mahkemesince taraflar arasındaki ödenmeyen faturalara uygulanacak temerrüt faizinin 6831 Sayılı Yasa'nın 51.maddesindeki faiz oranının uygulanması şekliyle aldırılan ek raporun taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmiş olması ve feshedilen sözleşmede düzenlenen temerrüt faiz oranının ödemesi yapılmayan fatura bedellerine ilişkin olması nedeniyle yerinde görülmediği,

kaçak elektrik kullanmaktan kaynaklı alacağın kaynağının haksız fiil olup temerrüt ve faiz başlangıç tarihinin kaçak kullanım tarihi olarak tespit edilmesi gerektiği yine uygulanacak faiz oranının ise davalının tacir olması durumunda avans diğer durumlarda ise yasal oranda uygulanması gerekip ayrıca gecikme zammı ve gecikme zammına işletilecek KDV'nin hüküm altına alınamayacağı,

duruma göre avans faiz oranının işletilme tarihi kaçak tutanak tarihi olan 06/03/2017 olması gerektiği halde bilirkişi tarafından son ödeme gününden davalı lehine olarak belirlenmiş olması nedeniyle istinafa gelen tarafın sıfatına göre oluşan usuli müktesep hak olarak değerlendirildiği ve yine haksız fiilden kaynaklı alacağın varlığının ve miktarının yargılamayla belirleneceği, bu yönüyle davacı tarafın belirlenebilir olmayan alacaktan dolayı icra inkar tazminat talep hakkının bulunmadığı halde mahkemesince belirlenen alacağa davacı yararına icra inkar tazminatına hüküm kurulmuş olması da yerinde görülmediğinden;

davalı vekilinin diğer istinaf sebepleri yerinde olmamakla birlikte belirtilen hususlardaki istinaf sebeplerinin yerinde görülmesiyle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ve toplanan delillere göre yeniden yargılama yapılmasına gerek görülmediğinden Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(2) maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmuştur.

Başkan- Üye- Üye - Katip- · ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza