Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/895 K.2021/1648

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas ... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı ... tarafından müvekkili ... aleyhine Adana İcra ....

Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve müvekkiline hukuk dışı borçlar yükletildiğini, zorla ödettirildiğini, davalı tarafından takibin kesinleşmesine müteakip kötü niyetli olarak ve müvekkilini ödemeye mecbur bırakmak maksadıyla araçlarına, gayrimenkul mallarına, banka hesaplarına haciz koydurduğunu, konulan tüm bu hacizlerin müvekkilinin tüm işlerini olumsuz etkilediğini ve davalı ile hiç bir alacak verecek ilişkisi yokken iş bu paraları haciz tehdidi altında ödemek zorunda kaldığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla Adana İcra ....

Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından dolayı haksız olarak ödenen 33.248,37-TL'nin ödeme tarihi olan ... tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacının ticari işletmesi için kullanmış olduğu iş yerinin elektrik tüketimini yasalara aykırı olarak kullanması hakkındaki tutanaklar gereği icra takibine maruz kaldığı için iş bu istirdat davasını açtıklarını, dolayısıyla konu ticari uyuşmazlık olup, arabuluculuk son oturum tutanağının dava dilekçesi ile sunulması dava şartı olup iş bu dava açılırken dava şartı yerine getirilmediği belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacının çay ocağı çalıştıran, basit usulde vergiye tabi bir esnaf olduğunu, gelirinin esnaf sınırını aşmadığını, açılan davanın, mutlak yada nispi ticari dava niteliğinde olmayıp davanın, mutlak veya nisbi ticari dava olmadığı için arabuluculuk dava şartı bulunmadığı ve davaya bakma görevinin HMK'nın 2. Md. gereğince Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğunu, davada görevsizlik kararı verilmesi gerekirken davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının bozulmasına ve açılan davanın görevsizlik kararı verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar, Adana İcra .... Müd. ... esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik borcundan kaynaklı istirdat istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

Adana .... İcra Dairesinin ... E. Sayılı dosyasında, alacaklı davalı, borçlu davacı hakkında kaçak elektrik tüketiminden dolayı 20.650,36.-TL asıl alacak, 771,40.-TL işlemiş faiz ve 138,84.-TL KDV ile birlikte toplam 21.560,60.-TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davacıdan tahsilat ile dosyanın kapatıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda; dosya kapsamında yer alan kaçak tespit tutanağı ile diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının abone grubunun “ticarethane’’ olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.

Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni Kanun'un 3. maddesine göre "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak belirtilmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, somut olayda davacının çay ocağı çalıştırdığı her ne kadar davalı tarafça tutulan... ve ... tarihli kaçak tespit tutanaklarında davacının abone grubu ticarethane olarak belirtilmiş ise de, dosya içeriğinden davacının Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir ya da esnaf olup olmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu durumda mahkemece T.T.K.nun 14,17,1463. maddeleri, 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesi çerçevesinde çay ocağı niteliğinde bir iş yeri işleten davacının tacir olup olmadığı araştırılarak, davacının tacir olduğunun saptanması halinde görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi, aksi halde genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu gözetilerek, ilgili mahkemeye görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile görev hususu açıklığa kavuşturulmadan arabuluculuk başvurusu hususunda karar verilmesi hatalı olmuştur.

İlk derece mahkemesince deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-3 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... ... · Başkan · ... · ... · Üye · ... ... · Üye · ... Katip · ...