Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2023/998 K.2023/1379

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/01/2023 tarih ve 2022/... Esas 2023/... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

... Tarifeler ve Abone Hizmetleri Yönetmeliğinin 38/1.maddesinde "İdarenin tasarrufundaki yeraltı veya yerüstü su kaynaklarından, tesislerinden, su taşıyan boru hatlarından, şube yolundan abone olmaksızın ya da abone olduğu halde kayıt dışı sayaçla, kayıtlı sayacı işletmeyecek şekilde, sayaçsız olarak her hangi bir teknik düzenekle ya da her hangi bir şekilde ölçümü engelleyerek su alma işi" kaçak su kullanımı olarak tanımlandığını,

davaya konu ... sayılı tutanak tanzim edilmeden evvel 30/03/2020 tarihinde ... sayılı yazımız ile yazının tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde atıksu aboneliği tesis edilmesi gerektiği konusunda davalı borçluya ihtarda bulunulmuş ancak davalı borçlunun abonelik tesis ettirmemesi üzerine 29/05/2020 tarihinde ... nolu kaçak tutanağı düzenlendiğini, kaçak tutanağı ile davalının ... adresinde bulunan işletmede (...) ölçümü engellemek sureti ile düz borudan artezyen suyu kullandığı tespit edilmiş ve fotoğraflarla belgelendiği,

tanzim edilen tutanağın akabinde yapılan kontroller neticesinde tutanağın tanzim edildiği tarih ile kaçak kontrol saha çalışanlarımızın yaptıkları ikinci kontrol tarihi olan 03/07/2020 tarihi aralığında yeni takılan ... nolu sayacın kullanımları kıyas alınarak (30/05/2020 tarihi ile 03/07/2020 tarihi aralığında geçen 34 günde kullanılan endeks 3765m3 olup 3765m3/34 gün=110,73m3 günlük tüketim, 110,73m3 X 60 gün(tebliğ tarihi ile tutanak tarihi aralığındaki geriye dönük geçen süre)=6644m3 olmak üzere) tahakkuklandırıldığını, akabinde Mersin 1 icra müd 2020/...

E sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, ancak haksız itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, davalının haksız ve kötü niyetli olarak borca, icra takibine ve ferilerine yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, davalı itirazında haksız ve kötü niyetli olduğundan, alacağın %20’sindan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Müvekkilinin bahçe ve büyük tarım alanlarında kullanılan plastik boru üretmekte bu boruların sunumu için ise fabrika alanında tarım ve bahçe sulaması göstermeye yönelik bir bahçesi bulunduğunu, tahakkuk ettirilen kaçak atık su bedelinin önemli bir kısmı burada kullanılmakta olup bu nedenle kendisinden davaya konu bir miktarın tahakkuk ettirilmeye çalışılması yasaya ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına ters olduğunu, nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22/01/2014 tarih, 2013/13-508 Esas, 2014/39 Karar, 13. Hukuk Dairesinin 22/02/2012 tarih, 2011/18206 Esas, 2012/3636 Karar ve Dairemizin 13/03/2014 tarih, 2014/2438 Esas,

2014/3493 Karar sayılı ilâmlarında da açıklandığı üzere; kuyu veya artezyen suyunun bağ, bahçe veya çim sulamasında kullanılması hâlinde (işin doğası gereği) herhangi bir kanalizasyon hizmeti verilmediğinden bu kullanım nedeniyle kanun gereği atık su için kanalizasyon hizmeti veren belediyelerin atık su bedeli tahakkuk ettiremeyecekleri hüküm altına alındığını, itirazlarının dikkate alınarak gerektiğinde mahallinde keşif de yapılarak, dava konusu alacağın belediyenin sağladığı şebeke suyu olup olmadığı,

şebeke suyu olduğu takdirde, (abonelik varsa normal su bedeli, abonelik yoksa kaçak su bedeli) yönetmeliğe göre kaçak su bedeli istenebileceği artezyen (kuyu suyu) olduğu takdirde Dairenin uygulamasına göre kaçak su bedeli istenemeyeceği, ancak; artezyen (kuyu) suyu bahçe sulamasında kullanılıyorsa ne kadarının bahçe sulamasında kullanıldığının kesin olarak saptanması, bahçe sulamasında kullanılan (artezyen-kuyu) miktar için kaçak atık su bedeli tahakkuk ettirilemeyeceği, kanalizasyona veriliyorsa verilen miktar için kaçak atık su bedeli tahakkuk ettirebileceği dikkate alınarak,

üçlü bilirkişiden Yargıtay denetimine açık, bilimsel verilere ve yönetmeliğe uygun rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesini, kaçak takip tutanak ve raporları yasa ve yönetmeliğin istediği şekilde usulüne uygun olarak yapılmadığını, bu nedenle de tutanak münzileri dinlenmek suretiyle tutanağın doğruluğu araştırılmalı ve tarifeler yönetmeliği uyarınca kaçak su kullanım hususunun bilirkişi marifetiyle tespit ettirilerek sonucuna göre bir karar verilmesini, davacının davasının reddine yargılama masrafı vekalet ücreti haksız icra takibi nedeniyle % 20 tazminatın davacıdan alınarak tarafımıza verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince; "Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile; davalı-borçlunun Mersin 1. İcra Müdürlüğünün 2020/... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı İTİRAZININ 110.721,84.-TL atık su bedeli, 650,00.-TL usulsüzlük cezası, 8.857,75.-TL KDV, 40,00.-TL tutanak tanzim ücreti, 19,00.-TL pul ücreti ve 3.107,46-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 123,396,05.-TL alacak yönünden İPTALİNE, takibin iş bu alacak ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz oranı üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden tazminat isteminin reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Müvekkili kurum tarafından borçlu aleyhine Mersin 1. İcra Müdürlüğünün 2020/... sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine borçlu/davalı tarafından haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiği ve takibin durduğu, davaya konu ... sayılı tutanak tanzim edilmeden evvel 30/03/2020 tarihinde ... sayılı yazımız ile yazının tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde atıksu aboneliği tesis edilmesi gerektiği konusunda davalı borçluya ihtarda bulunulmuş ancak davalı borçlunun abonelik tesis ettirmemesi üzerine 29/05/2020 tarihinde ... nolu kaçak tutanağı düzenlendiği,

kaçak tutanağı ile davalının ... adresinde bulunan işletmede (...) ölçümü engellemek sureti ile düz borudan artezyen suyu kullandığının tespit edildiği ve fotoğraflarla belgelendiği, tanzim edilen tutanağın akabinde yapılan kontroller neticesinde tutanağın tanzim edildiği tarih ile kaçak kontrol saha çalışanlarımızın yaptıkları ikinci kontrol tarihi olan 03/07/2020 tarihi aralığında yeni takılan ... nolu sayacın kullanımları kıyas alınarak (30/05/2020 tarihi ile 03/07/2020 tarihi aralığında geçen 34 günde kullanılan endeks 3765m3 olup 3765m3/34 gün=110,73m3 günlük tüketim,

110,73m3 X 60 gün(tebliğ tarihi ile tutanak tarihi aralığındaki geriye dönük geçen süre)=6644m3 olmak üzere) tahakkuklandırıldığı, bilirkişilerce tutanak adresinde yapılan keşifte de artezyen suyunun aboneliksiz olarak işletmede kullanıldığı yeniden tespit edildiği, dosyada bulunan bilirkişi raporunda faiz hesaplaması 6183 sayılı yasa uyarınca hesaplanmadığı, idarenin alacağının tamamen tespit edilmediği, bununla beraber icra inkar tazminatı taleplerinin, alacağın likit olmaması nedeni ile reddine karar verildiği,

bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne, davalının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf dilekçesine cevap veren davalı vekili dilekçesinde özetle; Karşı tarafın yapmış olduğu istinaf talebinin reddi ile yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğundan yerel mahkeme kararının onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı yanın düzenlemiş olduğu 29/05/2020 tarih ve ... seri numaralı tutanağın öncelikle üç nüsha olarak düzenlendiği, yine düzenlenen tutanağın bir nüshasının müvekkili şirkete tebliğ edilmediği, yine tutanağın bir nüshası bağımsız bölüme, işyerine veya bina yöneticisine bırakılmadığı, bu haliyle davalı yan tarafından yapılan işlemin açık bir şekilde hukuka ve usule aykırı olduğu, davalı yanın dava konusu işlemle ilgili öncelikle hesaplama tahakkukuna dayalı ödeme bildirimi yapmadığı, yine bu konuya dair ödeme bildiriminin müvekkiline tebliğ edilmediği,

müvekkilinin bahçe ve büyük tarım alanlarında kullanılan plastik boru üretmekte bu boruların sunumu için ise fabrika alanında tarım ve bahçe sulaması göstermeye yönelik bir bahçesi bulunmadığı, müvekkiline tahakkuk ettirilen kaçak atık su bedelinin önemli bir kısmı burada kullanılmakta olup bu nedenle kendisinden davaya konu bir miktarın tahakkuk ettirilmeye çalışılması yasaya ve yerleşmiş yargıtay uygulamasına ters olduğu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın kaldırılmasını, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, kaçak su kullanıldığı iddiasına dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

İlk derece mahkemesince, davacı tarafından açılan itirazın iptali davasında davanın 123.396,05.-TL bakımından kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Mersin 1. İcra Dairesi'nin 2020/... E. Sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; alacaklısının davacı şirket, borçlusunun davalı olduğu, 21.09.2020 tarihinde 119.821,92.-TL atık su bedeli, 650,00.-TL usulsüzlük cezası, 8.865,75.-TL KDV ve fer'ileri olmak üzere toplam 125.578,40.-TL bakımından icra takibi başlatıldığı, bu takibe davalının(borçlunun) yasal süresi içerisinde itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Davalı hakkında 29.05.2020 tarihli kaçak su tutanağının tutulduğu tespit edilmiştir.

Davacının istinaf istemlerinin incelenmesinde;

İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Somut olayda; mahkemece, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiği, bir başka ifadeyle alacak, dava tarihi itibariyle likit ve muayyen olmadığından, davacının icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı yan görülmemiştir. (Aynı doğrultuda Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2020/2722 E. Ve 2020/4308 K. Sayılı kararı) Davacının icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olmasına yönelik istinaf istemleri ile sair istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden davacının istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Davalının İstinaf İsteminin İncelenmesinde;

Davalı vekili Av. ...'in 15.06.2023 havale tarihli dairemize gönderilen dilekçe ile istinaftan feragat ettiğini bildirmiştir. Davalı tarafın vekaletnamesinde davalı vekiline yasa yollarından feragat yetkisinin verildiği görülmektedir.

HMK'nın 349/2. maddesinde, "Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verilir. Dosya, bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunur." düzenlenmesi bulunmakta olup, kararı istinaf eden davalı tarafın istinaf başvurusundan feragat ettiği anlaşıldığından HMK'nın 349/2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun feragat nedeni ile reddine dair, aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip e-imzalı e-imzalı e-imzalı e-imzalı