Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2024/1454 K.2024/1294

.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/04/2023 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı şirket görevlileri 20/02/2017 tarihinde davalının adresinde yaptığı kontrolde davalının şirket tarafından kesilen enerjiyi açarak elektrik kullanmak sureti ile kaçak - usulsüz elektrik kullandığını tespit ederek bu durumu aynı tarihli ... seri numaralı kaçak usulsüz elektrik tüketimi tespit tutanağı ile tutanak altına aldıklarını, tutanaklara ilişkin tahakkuk eden bedelin davalı tarafından ödenmediği, davacının davalı aleyhine ....

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının icra dosyasına itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğunu, davalının borca itirazının yasal dayanağının olmadığını, davalının kaçak olarak elektrik enerjisi kullanmasının tutanaklarla sabit olduğunun, icra takibinde belirtilen faiz ve ferilerin yine enerji piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğine göre hesaplandığının, davalı borçlunun itirazında haksız olduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, icra takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz ettiğini,

borçlunun itirazının iptali ile takibin devamı ve borçlunun haksız itirazı sonucu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir .

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davalı tarafından ... Mah. ... Cad. ... Cad. No:41 .../... adresindeki iş yerini 15/01/2017 tarihinde kiraladığını, davalı kirlaadığı iş yerinde ...

Oto Yıkama ve Yağlama ticaret unvanı ile araba yağlama, yıkama, cilalama vb faaliyetleri ile ilgili olarak 06/02/2017 tarihinde işe başladığını, davalı elektrik kurumuna müracaat ederek iş yerine elektrik aboneliğinin tesisi için 20/02/2017 tarihinde başvuruda bulunulduğunu, davalıya elektrik satış sözleşmesi, güvence bedeli ve sözleşme damga vergisi ödettirildiğini, davalıya daha önce oturan şirketin borcu nedeni ile kaçak tespit tutanağının düzenlendiği ve bu sebeple elektrik aboneliğinin yapılamayacağının bildirildiği,

davalı kiraladığı iş yerine ait elektrik aboneliğinin önceki sahibinin borcundan dolayı iptal edilmiş olduğunu, abonelik için davalı kurumca başvurunun önceki abone ile davalı arasında illiyet ve işin devamı olduğu iddiasıyla reddedildiğinin öğrenildiğini, davalı ile önceki abone arasında hiçbir ilişkinin mevcut olmadığı, ... kardeşler petrol ürünleri emlak .... Turizm, limited şirketi'nin ....

Noterliğinin 09/11/2006 tarih ... yevmiye numarası ile onaylı ve 25/10/2006 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile ... Mah. ... Cad. ... Cad. No:41 .../ ... adresinde kiracı olarak oturduğunu ve mevcut elektriği kullandığını, davalı tüm bu hususları da belirterek ... dilekçe kayıt numarası ile abonelik işleklerinin yapılması hakkında kuruma müracaatta bulunduğunu, kurumun sunduğumuz dilekçeye yazılı bir cevap vermediğini, davalı adına ....

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, bu takibe dayanak olarak müvekkile ait olmayan eski borçlunun müşteri numarası ve sözleşme hesabının gösterildiğini, icra takibinin durdurulduğunu, davalının mahallinde hangi tarihte fiilen ve resmen faaliyete başladığının açıkça belli olduğu, fazlaya ilişkin tüm haklarımız saklı kalmak kaydı ile haksız davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karşı taraf aleyhine %20'den az olmamak suretiyle kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir .

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"DAVANIN KONUSU KALMADIĞINDAN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA," şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı tarafın, tutanak adresinde bulunan iş yerinin 15.01.2017 tarihinde kiralayarak 20.02.2017 tarihinde ise elektrik aboneliği yapmak için ilgili Perakende Şirketine başvuru yaptığını ancak eski borçlar sebebi ile aboneliğin tesis edilmediği iddiası ile dosyaya delil olarak sunulan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

E. Sayılı dosyası ile Perakende Şirketine yöneltilmesi gereken muarazanın men'i davasının müvekkili şirkete açtığını, davada mülga 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca Dağıtım ve Perakende satış faaliyetleri 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmek zorunda olduğundan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 159 ve devamı maddeleri ile 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunun 19 ve 20 nci maddelerine göre 28.06.2013 tarihinde kısmi bölünme işlemi gerçekleştirilmiş olup, söz konusu tarihten bu yana ...

Elektrik Dağıtım A.Ş. ile ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. olarak 2 ayrı şirket aynı bölgede kendilerine verilen görevleri icra etmekte ve abonelik tesisini gerçekleştirecek şirketin ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.

Olduğunu defalarca belirtmelerine ve yasal olarak belgelendirmelerine rağmen husumet itirazlarının kabul edilmeyerek, dava esnasında abonelik tesisi de sağlandığından "karar verilmesine yer olmadığı" şeklinde karar verildiği ve kararın kesinleştiğini, bu kararın kesinleşmesi ile Sayın Mahkemece işbu davamızda red kararı verilmiş ve kararın taraflarınca istinaf edilmesi sonucu Adana BAM 5.Hukuk Dairesi'nin ... E. ...

K. Numaralı ilamı ile red kararı kesin olarak kaldırıldığını, ... yeni esas numaralı dosya üzerinden yargılamaya devam edildiğini, davalının eski kiracının borçları sebebi ile aboneliğinin tesis edilmediğini iddia etmiş ise de dosyada mevcut belgelerden başvuru tarihinde aboneliğinin tesis edildiğinin anlaşıldığını, davalının önceki kiracının elektrik borcunun da kendisinden talep edildiği iddiasını kesinlikle kabul etmemekle beraber davalı,

tutanak adresinde bulunan iş yerini 15.01.2017 tarihinde kiralayarak 20.02.2017 tarihinde ise elektrik aboneliği yapmak için ilgili Perakende Şirketine başvuru yaptığını açıkça beyan etmiş olup müvekkili şirket tarafından kesilen elektriği açıp, abonesiz olarak elektrik kullandığını zımnen kabul ettiğini, dosyalarında alınan bilirkişi raporunda da davalının kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek, davalı aleyhine açılan icra takibinin yasaya uygun olduğunun belirtildiğini, davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmuş ise de, " HMK 331.

Maddesine göre yargılama gideri ve vekalet ücretinden kimin sorumlu olduğunun tespiti için davanın açıldığı tarih itibariyle haklılık durumunun tespiti gerekmektedir. Mahkememiz kararının Adana BAM tarafından kaldırılması üzerine yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 475,43 TL alacaklı olduğu ifade edilmiştir.

Bununla birlikte bilirkişinin hesaplamaya faizin KDV sinidahil etmemesi Yargıtay kararlarına uygun değildir.

Bilirkişinin sair hususlarda yöntemine uygun raporuda nazara alındığında ,davacının takip ve dava tarihi itibariyle haklılık durumu nazara alınarak ,bu bedel üzerinden hesaplanan faize % 18 i2.41kdv eklendiğinde 477,84TL lik alacak hakkında( davanın açıldığı tarih itibariyle) davacının yaptığı takibin haklı olduğu ve hesabın buna göreyapılması gerektiği kanaatine varılmıştır'' şeklindeki açıklama ile müvekkili şirketin takip ve dava açılış tarihindeki haklılığı hükme bağlanmışken davalı lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmadığını,

yapılan açıklamalar çerçevesinde her ne kadar dava konusuz bırakılmış olsa da davalının konusuz kalan davanın açılmasına sebep olduğunun açıkça ortada olduğunu, müvekkili şirketin haklı olduğu gerek bilirkişi raporu gerekse sayın mahkemece de kabul edilmiş olmasına rağmen gerekçeli kararda davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemenin usul ve yasaya aykırı olarak vermiş bulunduğu kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf dilekçesine cevap veren davalı vekili dilekçesinde özetle; Karşı tarafın yapmış olduğu istinaf talebinin reddi ile yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğundan yerel mahkeme kararının onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup, İlk derece mahkemesince .... İcra müd.nün ... E sayılı dosyasının 27.03.2023 tarihinde vazgeçeme / feragat olarak kapatıldığı"gerekçesiyle davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş bu karara karşı davacı tarafça yargılama gideri yönünden istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

HMK'nun 331/1. Maddesinde "davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hakim davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder" düzenlemesi bulunmaka olup buna göre davacının dava açıldığı tarihte davacının .... İcra müd.nün ...

E sayılı dosyasındaki alacak mikrarı olan 102.140,76 TL olarak dava değerinin göstermiş olduğu ve mahkemece davanın açıldığı tarih itibariyle 477,84 TL alacak yönünden davacının yaptığı takibin haklı olduğunun belirlenmesi karşısında mahkemenin dosyada toplanan delillere göre, vermiş olduğu kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından istinaf talebinde bulunanın istinaf başvurusunun HMK.'nun 353/1-b-1 maddeleri uyarınca reddine dair aşağıdaki kararın verilmesi gerekmiştir.

Başkan- Üye- Üye - Katip- · ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza ¸e-imza