Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2022/1536 K.2022/1048

Av. ... DAVALI : ... - -... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 07/10/2022

KARARIN YAZIM TARİHİ : ... Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/09/2019 tarih ve 2017/... Esas- 2019/... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

... Hayvancılık Gıda Tarım Ltd. Şti'nin müteahhitliğini yapan davalı ... ile davacı müvekkili şirket arasında ... Hayvancılık Gıda Tarım Ltd. Şti'ne ait ...

Mah. ... parsel Toroslar/Mersin adresine 120 baş ahır kompleksi (yağmur olukları dahil çatı ve cephe kaplama hariç) çiftlik inşaatının yapımında çelik konstrüksiyon işlerinin tamamının birim fiyatla yapılması hususunda anlaşma sağlandığını, söz konusu sözleşme hükümlerine göre çelik tonu 3 TL+KDV olarak kararlaştırıldığını, işin tahmini tonajının 194 ton ve bedelinin KDV dahil 685.000,00-TL olarak taraflarca belirlendiğini, bu kapsamda müvekkili şirkete avans olarak 80.000,00-TL, tutarlı 29/05/2016 vade tarihli ... nolu ...

Hayvancılık Gıda Tarım Ltd. Şti'nin ... cirolu çekinin, birinci ödeme olarak 520.000,00-TL, 30/08/2016 vade tarihli ... nolu ... Hayvancılık Gıda Tarım Ltd. Şti'nin ... cirolu çeki, ikinci ödeme olarak 86.760,00-TL, 08/09/2016 vade tarihli ... nolu ... Hayvancılık Gıda Tarım Ltd.

Şti'nin ... cirolu çeklerinin verileceğinin kararlaştırıldığını, taraflarca kararlaştırılan işlemlerin müvekkili şirket tarafından aylar öncesinden tam ve eksiksiz olarak bitirilmesine ve faturaların kesilmesine rağmen davalı tarafça söz konusu sözleşmede belirtilen toplam 686.760,00-TL'nin 20.000,00-TL sinin ödenmediği gibi müvekkili şirketçe sözleşmede belirtilen işlere ilaveten iş bitim tarihine kadar herhangi bir iş yapılması durumunda bunların birim fiyat üzerinden ayrıca ücretlendirileceği hükmü gereğince davalının talimatınca yapılan 306 ton karşılğı KDV dahil toplam 848.539,00-TL'den toplam 181.779,00-TL'lik ücretinin de

ödenmediğini, bunun üzerine davalı hakkında Mersin 3. İcra Müdürlüğü'nün 2016/... sayılı dosyasıyla 181.779,00 TL asıl alacak tutarlı genel haciz yoluyla takip yapıldığını, davalı borçlunun takibe itirazı üzerine icra takibinin durduğunu belirterek, borçlunun takibe yapmış olduğu itirazın iptali ile takip konusu 181.779,00-TL asıl alacak tutarlı borcu takip dosyasında belirtilen reeskont avans faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı ile davalı müvekkili arasında yapılmış olan alt yüklenici sözleşmesinin 6. maddesinde sözleşme tutarı ve fiyatlar kısımında işin tahmini tonajının 194 ton ve bedelinin KDV dahil 685.000,00-TL olarak imza altına alındığını, müvekkilinin muhasebe kayıtlarında da görüleceği üzere 01/05/2016 tarihinde 80.000,00-TL İş Bankası ... nolu hesaba havale, 01/05/2016 tarihinde 86.760,00-TL İş Bankası ... nolu hesaba havale, 520.000,00-TL miktarlı çek verildiğini, davacının fazla üretim yaptığı yönündeki beyanları ve buna bağlı olarak talep ettiği bedeli kabul etmediklerini, bu taleple alakalı davacı firmaya iade faturası kesildiğini,

tam aksine yapılan işin eksik ve yerinde olmadığını, taraflarına yapılan imalat işlemlerinin, davacı firmayla anlaşılan tonaj kadarıyla yapıldığını, faturada belirtilen tonajın afaki fazla yazılmış olduğunu, gerçek imalatın 194 ton civarında olduğunu, bu nedenle TKDK kurumunun tespitlerinden sonra davacı firmaya iade faturası kesildiğini, faturanın geç iade edilmesinin nedeninin, TKDK Kurumunca yapılan hak ediş sürecinin beklenmesinden kaynaklı olduğunu, kurumun yaptığı kontrollerde, yapılan imalat faturada belirtilen tonajın tutmadığını, istenilirse teyit için Kırsal Kalkınma Kurumu Mersin Koordinatörlüğünden teyit alınabileceğini,

davacı eğer yaptığı işin arkasında ise, mühendisler odasından resmi olarak bilirkişi talebinde bulunulması ve gerekli imalatın netliğinin sağlanmasını talep ettiklerini, yapılan değerlemede çıkacak tonajın taraflarınca kabul edileceği ve anlaşılan fiyat üzerinden ödemeye hazır olduklarını, davacı tarafın kullandığı malzemenin yeterli dirence sahip olmadığını, bazı binalarda yıkılma meydana geldiğini ve işçilikte de gerekli özenin gösterilmediğini belirterek, kötü niyetli olarak açılan davanın reddine karar verilmesini vekalet ücreti ve %20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatı yönünden karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"Davanın KABULÜ ile; 1-Davalı tarafın Mersin 3. İcra Müdürlüğünün 2016/... takip sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile, takibin 181.779,00-TL asıl alacak ve 2.614,63-TL işlemiş faizi olmak üzere DEVAMINA, 2-Asıl alacak miktarı olan 181.779,00-Tl'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, " şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili 19/11/2019 havale tarihli istinaf dilekçesinde:

Davacı şirket tarafından yapılmış olan iş ile bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların birbirini tutmadığını, işbu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuna göre davacı tarafından yapılan işin tamamının 306 ton olarak hesaplandığını, bunun gerçeği yansıtmadığını, şöyle ki müvekkili tarafından davacı ile yapılan anlaşmaya göre 194 ton tonajlı iş yapılacağının sözleşme ile hüküm altına alındığını, bu işin bedeli olarakta 685.000,00 TL'ye anlaşıldığını, 686.000,00 TL ödeme yapıldığını, bilirkişi raporuna göre yapılan işin hesaplamalardan eksik olduğunu, müvekkili tarafından TKDK kurumuna başvuru yapıldığını,

yapılan kontrollerde faturada belirtilen tonajın tutmadığını, müvekkilinin yapılan kontrollerin ve hak ediş sürecinin tamamlanması üzerine davacıya iade faturası kesildiğini, yapılan işin eksik olması sebebiyle ve bozulmaların meydana gelmesi üzerine ...

ÇELİK isimli firmayla anlaşarak mukavemeti arttırmak için yeniden eklemeler yaptırdığını, tarımsal kalkınmayı destekleme kurumuna yazılan müzekkere cevabının beklenmediğini, davacıya kesilen iade faturaya karşı herhangi karşı bir itiraz olmadığını, davacının, olduğundan yüksek miktarlarda fatura keserek kötü niyetli davranarak müvekkilinden, hak etmediği bir parayı tahsil etmeye çalıştığını,

Yapılan işin eksik olması ve malzemelerde çökme ve bozulmaların da meydana gelmesi üzerine müvekkili tarafından ... ÇELİK isimli firmayla anlaşarak mukavemeti arttırmak için yeniden eklemeler yaptırdığını, yaptırılan işe ilişkin faturaların da dosyada mevcut olduğunu, Davacıya karşı kesilen iade faturasına karşı herhangi bir itiraz olmadığını, Bilirkişi raporuna karşı yapmış oldukları itirazlar değerlendirmeye alınmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, belirterek, Sonuç itibariyle: Yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesine karşı cevapla:

Davalının sunmuş oldukları istinaf dilekçesini ve içeriğini kabul etmediklerini, müvekkilince yapılan işin tonajı sözleşmede tam olarak belli olmadığını, sözleşmede belirtilen işlere ilaveten iş bitim tarihine kadar herhangi bir iş yapılması durumunda birim fiyat üzerinden ayrıca ücretlendirileceği hükmü gereğince davalının talimatına müvekkilince iş ve işlemler yapıldığını, bilirkişi raporuyla ispatlandığını,

taraflarca kararlaştırılan işlemler şirket tarafından aylar öncesinden bitirildiğini ve montajlarının tamamlanmasına rağmen davalı taraf kötüniyetli olarak müvekkilinin haklı alacağını almasını engellemek adına ve borçtan kurtulmak için Mersin 7. Noterliğinin ... yev.

14.12.2016 tarihli ihtarı ile mesnetsiz iddialarla itiraz ettiğini ve iade faturası düzendiğini, Mersin 2. Noterliği'nin 21.12.2016 tarihve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalının 14/12/2016 tarihli ihtarnamesine cevap verilerek fatura aslı tekrar davalı tarfa gönderildiğini, tüm bu nedenlerden dolayı ilk derece mahkemesinin kararının kabulüne davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstinaf incelemesine esas; Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

ESASTAN İNCELEME RAPOR SONUCU

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır. Taraflardan davacı ticaret şirketi olmakla birlikte davalı gerçek kişidir.

6102 sayılı T.T.K.'nun 12. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir” Aynı Yasa'nın 15.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici, ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılmalıdır. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 25.09.2019 tarih ve 2019/3674 E.-7113 K. sayılı kararı)

6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).

İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK 15/1).

5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.

TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.

21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda ilk derece Mahkemesince, davalının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesi kapsamında esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlayıcı faaliyette bulunup bulunmadığı araştırılarak davalının esnaf faaliyetini aşar düzeyde faaliyette bulunduğunun tespit edilmesi halinde tacir vasfında kabul edilerek davaya Ticaret Mahkemesi sıfatıyla devam edilmesi, davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti sınırları içerisinde kalması halinde ise davaya bakma görevi Asliye Hukuk Mahkemesinde olduğundan, görevsizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davalının tacir vasfında olup olmadığı araştırılmadan davaya bakılmış olması yerinde değildir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355.maddesine göre, istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabileceği, ancak kamu düzenine aykırılık görülmesi halinde bu hususun resen nazara alınabileceği düzenlenmiş olup, mahkemenin görevi kamu düzenindendir.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında mahkemece resen göz önünde bulundurulması gerekir.

Sonuç olarak: Davalı vekilinin istinaf sebepleri incelenmeksizin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. ve 353/1-a-3 ve maddesi uyarınca kamu düzeni nedeniyle, ilk derece mahkemesinin kararının KALDIRILARAK, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.