Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2022/370 K.2022/275

... VEKİLLERİ : Av...

Av...

Av...

DAVANIN KONUSU

Sözleşmenin Feshi

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 16/03/2022

KARARIN YAZIM TARİHİ : ... Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... E. sayılı ara kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede;

DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

... ...-...

İş Ortaklığı ile ... arasında Adana Büyükşehir Belediyesi ilçeleri muhtelif mahalleri için yağmur suyu ve kanalizasyon inşaatı sözleşmesi imzalandığını, 16/11/2020 tarihinde iş yerinin teslim edildiğini, davalının işi %20 oranında arttırdığını, işin devamı sırasında sert bir zemine rastlandığını, 30 ve 40 tonluk kırıcılar ile zeminin kırılmaya çalışıldığını, ancak mümkün olmadığını, bu nedenle patlayıcı kullanmak için izin istendiğini, idarenin, patlayıcı kullanılması halinde sorumluluğun müvekkillerine ait olacağı konusunda yazı gönderdiğini, ancak Kozan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...

D.İş sayılı dosyasında yapılan tespit ile de anlaşıldığı üzere; patlayıcı kullanılmasının mümkün olmadığını, keza mahalle arasında can ve mal güvenliği açısından büyük bir tehlike oluşturduğunu, bilirkişi heyeti tarafından 60 veya daha fazla tonluk kırıcılarla işin yapılabileceğinin belirtildiğini, ancak söz konusu mahallede sokakların darlığından dolayı bu büyüklükte bir kırıcının kullanılamayacağını, sözleşme ve şartname eklerinde zemin etüt raporu bulunmadığını, müvekkillerinin üstlendiği işin 10.800 mt olması nedeniyle daha baştan tüm zemini kazarak kontrol yapma imkanı bulunmadığını,

sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğini belirterek, sözleşmenin ifa imkansızlığı nedeniyle feshine, davacı iş ortaklığının yargılama sonuna kadar ihale yasaklısı olmaması için Kamu İhale Kurumu ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na bildirim yapılmasının tedbiren önlenmesine, ayrıca idareye verilen teminatın irat kaydedilmesinin tedbiren önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN ... TARİHLİ ARA KARARIYLA

"4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34/son maddesinde her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı düzenlenmiştir. Bu hükme göre teminat mektuplarının paraya çevrilmesi ihtiyati tedbir yolu ile durdurulamaz. Aynı yasa'nın 58. maddesine göre de; ihalelere katılmaktan yasaklama kararını verme ve uygulama işlemi idarenin yetki ve görevine giren idari tasurruflardandır. (Y. 15. HD. 02/10/2013 tarih, 2013/5409 Esas, 2013/5373 Karar sayılı kararı, İstanbul BAM 15. HD'nin : 2019/1390 esas 2019/968 karar, Konya BAM 5. HD'nin : 2020/1003 esas 2020/960 karar)

Yukarıda açıklanan sebeplerle; teminatın irat kaydedilmesinin tedbiren önlenemeyeceği, ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararını verme ve uygulama işleminin idarenin yetki ve görev alanına girdiği, kaldı ki, dava dilekçesinin ekinde HMK'nun 390/3 maddesi kapsamında kanaat getirici nitelikte yeterli delil ve belge ibraz edilmediği anlaşıldığından tedbir talebinin reddine " şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili 02/12/2021 tarihli istinaf dilekçesinde: Dava dilekçesinde belirttiği hususları tekrarla,

Davalı idarenin, ihale konusu kırım yaptıracağı yerin özelliklerini önceden bilmediğini, bu nedenle patlayıcı kullanma izninin dahi ihale dokümanlarında yer almadığını, şayet zemin etüdü yapılmış olsa idi davalı idarenin hangi patlayıcının hangi şartlarda kullanılacağını da şartname ve sözleşmede belirteceğini, davalı idarenin böyle bir öngörüde bulunmadığını, her şeyin normal standart yürüyeceği kanaati ile ihaleye çıktığını, müvekkilini de kamu kurumuna güven ilkesi ile hareket ettiğini, ayrıca zeminin asvalt veya stabilize ile kaplı olması nedeniyle zemini inceleme imkanı olmadığını,

oysa ki ortaya çıkan ve gelinen durumun olağanüstü standart dışı bir durum olduğunu, müvekkilinin bu şartlarda işi tamamlamasının mümkün olmadığını, davalı idarenin ise sorumluluk kabul etmediğini bildirir yazılı cevap verdiğini,

Bu durum ve şartlarda işin tamamlanıp tamamlanamayacağının, işin tamamlanmamasında müvekkilinin kusurlu olup olmadığının ancak bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını, Davalı idarenin 15/11/2021 tarih ve 53182 sayılı ihtar yazısı ile, Kozan ... Mahallesindeki işin geçici kabule hazır hale getirilmesini, aksi taktirde gecikile her gün için cezai şart uygulanacağı, kesin teminatın irat kaydedilerek sözleşmenin feshine gidileceğini bildirdiğini, Müvekkilinin, belirtilen ağır yaptırımlara maruz kalmaması için tedbir talep ettiğini belirterek. Sonuç itibariyle; Yerel mahkemece verilen, ihtiyati tedbirin talebinin reddine ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstinaf incelemesine esas; Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.

ESASTAN İNCELEME RAPOR SONUCU

Dava; edimin ifasının imkansızlığı nedeniyle sözleşmenin feshi davasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34/son maddesi,"Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." şeklindedir.

Taraflar arasında yapılan sözleşmenin davalı tarafından feshedilmesi ihtimaline karşın, verilen teminatın irat kaydedilmesinin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulması talep edilmiş ise de; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 34/son maddesi gereğince teminat mektupları üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına dair emredici hüküm bulunması nedeniyle, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.

" 4734 Sayılı Yasa'nın 58. maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararını verme ve uygulama işlemi idarenin yetki ve görevine giren idari tasurruflardandır. İhalelere katılmaktan yasaklama kararının hukuka aykırı olması halinde açılacak iptâl davasına bakma görevi de idari yargıya aittir. İdarenin tasarrufunda olan ve idari yargının görev alanına giren bir işlemin idarece tesis edilmemesi için adli yargı merciince ihtiyati tedbir kararı verilemez."(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 02/10/2013 tarih 2013/5409 E.-2013/5373 K.)

İhalelere katılmaktan yasaklama kararının hukuka aykırı olması halinde açılacak iptâl davasına bakma görevi de idari yargıya aittir.

İlk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararı ve gerekçesi yerindedir.

Sonuç olarak; Davacı vekilinin istinaf talebinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.