Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2019/1946 K.2021/1170

Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ..... tarih ve ...... ....... Karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkil ile Davalı ... ...

A.Ş. arasında ..... tarihli Hatay Merkez, İlçeler, Beldeler, Kasaba, Köyler ve Mezralar yerleşim yeri bölgesi El Bilgisayarı Endeksör İle (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin imzalanan sözleşme ve ekleri kapsamında iş yeri teslimi yapmış ve iş programına bağlı olarak da üzerinde düşen edim ve yükümlülüklerini yerine getirmeye başladığını, taraflar arasındaki sözleşmenin karşılıklı olarak yerine getirilmesi sürecinde müvekkili şirketin elektronik ortamdan gelen veri ile emirlerini,

abone ve sayaç durum kodlarına bağlı olarak yine sözleşme hükümleri içerisinde davalı idareye elektronik olarak bildirildiğini, bu iş taraflar arasındaki sözleşmenin ayrılmaz parçası olan teknik şartnamesini 5.3.a maddesinde sayılan kodlara uygun olarak yerine getirildiği ancak davalı tarafından abone sayaç durum kodları ve özellikle kaçak ihbarına ilişkin ödemeler yapılmadığını, ancak bu bedellerin ödenebilmesi için, kaçak tutanağının EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre "işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanması şarttır'' denilerek kaçak ihbarının sözleşmedeki izahının yapıldığını,

"dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir'' hükmü ile kaçak elektrik tüketiminin tanımı yapıldığını, davanın esası davalının sözleşme ile belirlenen ancak sözleşmeye aykırılık göstererek ödemediği abone-sayaç kaçak ihbarından doğan alacağın istihkaka yansıtılmadan ödenmesi,

dolayısıyla da eksik ödenen istihkakların iadesi talebi olduğunu, davalının abone sayaç durum kod bildirimleri ve kaçak ihbarlarının bedelini yıllardır hukuka aykırı olarak ödemediğini ileri sürerek yargılamanın icrası ile birlikte; fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla asıl ve fer'i alacaklarının davalı yandan tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan anlaşma gereği yapılan işin sadece endeks okuma olarak görülmemesi olduğunu, bir bütün olarak değerlendirilmesi ve işin tamamlanma şartı olarak tahakkuk etme şartının varlığının da kabul edilmesi gerektiğini, sözleşmedeki işler ile ilgili olarak işin tanımının yapıldığını, 5. maddede işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntılarının sözleşme ekinde yer alan ve ihale dökümanını oluşturan belgelerde düzenlendiğini, teknik şartnamenin 2. maddesinin 2. bendinde;

'' Yüklenici firma idare tarafından madde 4.3de belirtilmiş esaslara uygun olarak endeks ve abone belgelerinin GPRS veya manyetik ortamda idarece belirlenen kayıt yapılan uygun olarak idare bilgisayarlarına aktarılarak fatura çıkmasının sağlanması ve sayaçların kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti firmanın başlıca görevleri arasında yer aldığını,

idare tarafından talimatlandırılarak abone adreslerine gönderilmekle beraber endekslerin okunamamaları halinde EPDK müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve ilgili mevzuat uyarınca yüklenicinin kullanım yerine bırakacağı bildirim ile aboneden sayaç değerini tespit ederek idareye bildirilmesinin isteneceğinin" belirtildiğini, tahakkuk etmeyen kısım için ödeme yapılmaması gerektiğine dair emsal yargı kararı sunduğu belirtildiğini, Davacı tarafın iş süresi boyunca almış olduğu hakedişlere itirazda bulunmadığını, davacının tacir olduğunu ve basiretli iş adamı gibi davranmak zorunda olduğunu,

işin bitmesinden sonra hak etmediği ödemeleri talep etmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu savunarak haksız ve yersiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi'nce verilen karar ile; dava konusu olayda davacının sözleşmede kararlaştırılan edimini yerine getirdiği, davalı şirketin yükümlülüğünü yerine getirmemesinin davacının alacak hakkını ortadan kaldırmayacağı, dolayısıyla sözleşme ve teknik şartnamenin m.3.1 ve 5.3 hükmü uyarınca davacının, abone, sayaç kaçak kod bildirimlerinden doğan alacağının ödenmesi talebinin yerinde olduğu, dava dosyasında davacının hangi sayıda kaçak elektrik kullanan aboneyi davalı şirkete bildirildiği ve bildirimde bulunup da kaç abone için işlem yapılarak tahakkuka bağlanıldığı hususunda belge ibraz edilmediği, davacının alacağının hesaplanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; mahkemece bilirkişi raporuna karşı sunulan itirazlarının dikkate alınmadığını, yeni rapor alınmadığını, icmallerin sadece davalı tarafından sunulduğunu, mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğini istinaf sebepleri olarak belirtmiştir.

DELİLLER

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri, El Bilgisayarı Endeksör İle (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi, Mahsup Fişleri ve tüm dosya kapsamı.

Tüm dosya kapsamından;

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca eksik ödendiği iddia edilen bedelin tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi'nce davacının alacağı hesap edilemediğinden davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında El Bilgisayarı Endeksör ile Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme gereği müvekkili şirket tarafından davalının hüküm ve tasarrufunda bulunan sahada abonelerin el bilgisayarı/ endektör vasıtasıyla abone adreslerinde endekslerin okunarak fatura/fatura bildirimi tazmini ve aboneye bırakılması, durum kodu konulmasına yönelik sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların belirlenmesi,

abone bilgilerinin güncellenmesi ile bu bilgilerin İdare bilgisayarına GPRS üzerinden veya Ofline olarak aktarılmasına ilişkin işlerin belirlenen yükümlülüklerin tamamı yönünden anlaşmaya varıldığını, sözleşme uyarınca davacının davalıya kod bildirimi ve kaçak amaçlı olarak yaptığı bildirimlerin söz konusu olduğunu, davalı kurumun bu işlere ilişkin fatura tahakkuk etmemesi nedeniyle davacının alacağını tam alamadığını belirterek eksik ödenen bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili savunmalarında sözleşmenin ayrılmaz parçası olan Teknik Şartname'nin 3.1 de “idare okumak üzere yönlendirilen abonelerden o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem faturası olarak bilinen ; Tahakkuka Bağlanan Fatura sayısı Ana Hizmet Bedeli yükleniciye ödeme yapılacaktır”şeklinde belirtildiği, tahakkuk etmeyen kısım için ödeme yapılmaması gerektiği, sözleşmenin bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin Hak Ediş Ödemeleri başlıklı 42.maddesinde hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağının düzenlendiğini, davacının hak edişlere bir itirazının olmadığını, tarafların bu konuda birbirilerini ibra ettiklerini, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında ........ tarihinde “Hatay İli Merkez, İlçeler, Beldeler Kasaba, Köyler ve Mezralar yerleşim yeri bölgesi "El Bilgisayarı/Endeksör Cihazı Ile (GPRS)'li Endekslerinin Okunması Hizmet Alım Sözleşmesi" imzalandığı, davalının sözleşme kapsamında verilen hizmet bedellerinin eksik ödendiği iddiasıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yargılama aşamasında alınan ........ tarihli bilirkişi raporunda, Davalı vekili tarafından dava dosyasına 17,16,15,10,9,8,7,6,2 ve 1 nolu hak edişlerin sunulduğu bu hakedişlerin incelenmesinde kaçak elektrik zaptı ile ilgili olarak bildirimde bulunulan miktarın ve ödemelerin bulunmadığı ve yüklenici tarafından itirazsız ve şerh konulmadan kabul edilerek imza edilmiş olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında hizmet sözleşmesi imzalandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinin 9.2. bendinde ihale dokümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki olduğu zaman ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağının kararlaştırılmış olup; maddenin 9.2. bendinde ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de yer almaktadır.

Anılan şartnamenin 42. maddesinde. "Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.

Yani anılan maddede geçici hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Somut olayda, davacı sözleşme kapsamında verdiği hizmet nedeniyle eksik ödenen iş bedellerinin tahsilini istemiştir. Dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarından davacının herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini aldığı anlaşılmakta olup davacı taraf da hak edişlere itiraz ettiğine dair bir delil bildirmemiştir.

Bu durumda, mahkemece davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir itirazının bulunmadığı nazara alınıp davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu husus nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. (Yargıtay 23.HD.'nin 2015/9063 Esas-2016/5425 Karar, 2015/8858 Esas-2017/1203 Karar sayılı ilamları da bu yöndedir.)

Davacı vekilince istinaf dilekçesinde mahkemece bilirkişi raporuna itirazın dikkate alınmadığı, yeniden bilirkişi raporu alınmadığı ve mahkemece eksik inceleme yapıldığı belirtilmiş ise de dosya kapsamı ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. Maddesi gözetildiğinde yeniden bilirkişi raporu alınmasının yargılamaya bir katkı sağlamayacağı anlaşılmıştır.

HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verileceği belirtilmiş olup, bu nedenle 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin davanın esası yönünden ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine, 6100 Sayılı HMK.'nın 355. maddesi gereğince Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... tarih ve ......

Esas, ......

Karar sayılı kararının Dairemizce Re'sen kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçesinin "davacının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir itirazının bulunmadığı bu nedenle davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi" şeklinde düzeltilerek; davacının davasının reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır