Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2019/2183 K.2022/375

Av. ...

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (İnanç Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 30/03/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas ... karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda; Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin resmi senet ile taşınmaz üzerinde davalı banka lehine 346.000,00.TL bedelle üst sınır ipoteği tesis ettiğini, taraflar arasında 22/10/2013 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi imzalandığını, davalı banka tarafından Mersin 3.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip başlatıldığını, hesap özetinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, 73.647,62.TL tutarlı asıl alacak ile buna bağlı fahiş miktardaki toplam faiz miktarlarını belirterek müvekkili aleyhine takip başlatıldığını,

Mersin 2.İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında takip iptali davası açıldığını, dava devam ederken icra dosyasına ihtirazı kayıt ile 101.138,43.TL tutarındaki dosya borcunun ödendiğini, Mersin 2.İcra Hukuk Mahkemesi tarafından 02/06/2017 tarihli kararı ile takibin iptal edildiği iddialarıyla müvekkilinin davalı bankaya olan gerçek borcunun hesaplanarak aradaki farka ilişkin müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, belirsiz olan alacağın davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, müvekkilinin borçlu olmadığı tutar üzerinden % 20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davalı vekili, davacının açmış olduğu davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağından eksik harcın ikmal edilmesi gerektiğini, edilmediği takdirde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davalıya Adana 3.Noterliği'nin 10/03/2017 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, ipotek akit tablosu incelendiğinde ihtarın ipotek akit tablosunda belirtilen adrese yapıldığını, davalıya gönderilen Adana 3. Noterliği'nin 10/03/2017 tarih ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinde davacının borçlu olduğu tutar ve hesap özetinin bildirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Yerel mahkemece verilen karar ile;" bilirkişi raporu esas alınarak, Mersin 3. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında takipte icra tarihi itibariyla banka alacağının 73.647,62.TL asıl alacak, 10.865,56.TL %39 yıllık işlemiş faizi, 543,28.TL temerrüt faizinin %5 gider vergisi, 132,19.TL masraf olmak üzere toplam 85.188,65.TL olması gerektiği, davacının icra dosyasına 05/04/2017 tarihinde yaptığı 101.138,43.TL ödeme dolayısıyla yapılan ödemenin önce faiz alacaklarına mahsup edilmesi sonucunda 05/04/2017 itibariyle 1.732,39.TL fazla ödeme yapmış olduğu tespit edildiğinden, davanın kısmen kabulüne, şartları oluşmadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine" şeklinde karar verilmiştir.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; bilirkişi raporu davalı bankanın teftiş üyesi olan ... ... tarafından hazırlandığını, ilk derece mahkemesince alınan 12/02/2019 ve 28/08/2019 tarihli iki bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmeden hüküm tesis edildiğini, 12/02/2019 ilk bilirkişi raporunda müvekkilinin 21.472,21.TL yönünden borçlu olmadığının tespit edildiğini, davalı banka müfettişi tarafından hazırlanan raporda ise, müvekkilinin 1.732,39.TL borçlu olmadığının tespit edildiğini, bilirkişi raporları arasında fahiş çelişki bulunduğunu, ihtarnamenin tebliğ edilemediğini,

temerrüdün takip tarihi itibarı ile başlatılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını beyan etmiştir.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; takibin iptaline dair İcra Hukuk Mahkemesi kararının istinaf incelemesinde kaldırıldığını ve şikayetin reddine karar verildiğini, hesap kat ihtarının usulüne uygun tebliğ edildiğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi'nin 12. Hukuk Dairesinin kararı ile sabit olduğunu, bilirkişi raporunun faiz yönünden hatalı olduğunu, davanın 10.000,00.TL üzerinden açıldığını, davacının ıslah ederek dava miktarını 21.000,00.TL'ye çıkardığını, kabul ve red oranları dikkate alındığında davacı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını beyan etmiştir.

DELİLLER

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri, bilirkişi raporları, Mersin 2.İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası, Mersin 3.İcra Müdürlüğü'ne ait ... esas sayılı takip dosyası onaylı fotokopisi ve tüm dosya kapsamı.

GEREKÇE

Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit ve istirdat talebine yöneliktir.

Davacı tarafından, davalı banka ile imzalanan 22/10/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve adına kayıtlı taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği, davalı banka tarafından Mersin 3. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile kredi sözleşmesine dayanılarak fahiş bir borç tutarıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılarak, toplam 86.439,19.TL' nın ödenmesinin talep edildiği, takip talebinde belirtilen toplam borcun hangi aylara ilişkin olduğu ve miktarının belirlenmediği, hesap kat ihtarında ve icra takibinde kendisine tebliğ edilmediği,

Mersin 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında usul ve yasaya aykırı başlatılan icra takibinin iptaline yönelik dava açtığı, dava devam ederken haciz tehdidi nedeniyle, icra dosyasına ihtirazı kayıt ile 101.138,43.TL tutarında ödeme yaptığı, yargılama sonunda takibin iptal edildiği, davalıya, talep ettiği miktarda borcu olmadığı, icra tehdidi altında borcundan fazlasını ödemek zorunda kaldığı belirtilerek, gerçek borç tutarının belirlenmesi, icra dosyasına yatırılan 101.138,43.TL'den mahsup edilerek,

aradaki farka ilişki borçlu olmadığının tespiti ile fazla ödemenin istirdadına karar verilmesi talep edilmiş, davalı ise, icra dosyasına yapılan ödeme miktarı belli olduğundan davanın, belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının, ödemeden sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı gibi takibin iptal edilmesi nedeniyle de hukuki yararının kalmadığını, bu nedenlerle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddi gerektiğini, davacıya, hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edildiğini ve borç miktarının belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını savunarak,

davanın esastan reddini talep etmiş, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulü ile davacının icra dosyası kapsamında davalıya fazladan ödediği 1.732,39.TL'nın davalıdan istirdatına karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi, HMK'nin 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince bilirkişiler ... ... ve Av.... alınan 12/02/12019 tarihli bilirkişi raporunda, davalı bankanın takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı 79.666,22.TL olarak belirlenmiş, tarafların rapora itirazı sonucu, mahkemece, ... ... ve ... ...'dan oluşan yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak alınan 28/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda ise, davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak tutarı 85.188,65.TL olarak belirlenmiş, raporlar arasında, asıl alacak miktarı ve baz alınan temerrüt tarihi bakımından çelişki bulunduğu, 2.bilirkişi heyetinde yer alan bilirkişi ... ...'nın ise, davalı bankanın emekli teftiş heyeti üyesi olduğu anlaşılmıştır.

1-) Davacı vekili tarafından, ilk derece mahkemesince alınan iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden ve davalı bankanın eski teftiş üyesi tarafından düzenlenmiş olan rapora itibar edilerek karar verilmiş olması, hesap kat ihtarının kendisine tebliğ edilmemesine rağmen, temerrüt tarihinin, hesap kat ihtarının tebliğ edilmiş sayılarak belirlenmesi ve kötü niyet tazminatına hükmedilmemiş olması istinaf sebepleri olarak ileri sürülmüştür.

2-) Davalı vekili tarafından, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporundaki faiz miktarı ile lehine eksik vekalet ücreti hükmedildiği hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.

İlk derece mahkemesince hükme esas alınan 28/08/2019 tarihli bilirkişi raporunun, davalı bankanın emekli teftiş heyeti üyesinin de yer aldığı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenmiş olması, mahkemece, her iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden hüküm tesis edilmesi hatalı olup, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülerek, dairemizce duruşma açılarak bankacı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bankacı bilirkişi ... ... tarafından sunulan 25/02/2022 tarihli rapor Dairemizce taraflara tebliğ edilerek, tarafların rapora karşı beyan ve itirazları alınmıştır.

Davacı banka ile davalı arasında 22/10/2013 tarihli, 400.000,00.TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı ve Mersin Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenen 01/03/2012 tarih, ... yevmiye nolu işlemle, davacı adına kayıtlı ... İlçesi, ... ada, ... parselde bulunan ... nolu bağımsız bölüm üzerine, davalı banka lehine 346.000,00.TL bedelli ipotek tesis edildiği, Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında, davacıya taksitli ticari kredi kullandırılıp, kredi kartı tahsis edildiği hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmayıp, uyuşmazlık, ödenmeyen kredi borcu nedeniyle davalı bankanın ne miktarda alacak talep edebileceği, hesabın kat tarihi ve davacı tarafından icra dosyasına fazladan yapılan bir ödeme bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davalı banka tarafından, davacıya kullandırılan kredi borcun zamanında ödenmemesi sebebiyle 28/02/2017 tarihi itibariyle kredi hesabı kat edilerek, Adana 3. Noterliği'nin 10/03/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile toplam borcun 84.973,93.TL olduğu belirtilip, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte 1 gün içinde ödenmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

Mersin 3. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı bankanın, davalı hakkında 86.439,19.TL alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, davacının 04/04/2017 tarihinde icra müdürlüğü tarafından yapılan kapak hesabı sonucu, 05/04/2017 tarihinde 101.138,43. TL ödeme yaptığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafından, şikayet yoluyla icra takibinin iptali talebiyle Mersin 2.İcra Hukuk Mahkemesi'ne ait ... Esas sayılı dosyada, hesap kat ihtarının borçluya 17/03/2017 tarihinde tebliğ edildiği, ancak icra takibinin 8 günlük itiraz süresi beklenmeden başlatıldığı gerekçesi ile takibin iptaline karar verilmiş ise de, kararın alacaklı banka tarafından istinaf edilmesi sonucu, Antalya BAM 12.Hukuk Dairesine ait ...E. Ve ...K. Sayılı karar ile, hesap kat ihtarının 11.03/2017 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, hesap kat ihtarının ve borcun kesinleştiği, bu nedenle takip başlatılabileceği gerekçesi ile ilk derece mahkemesine ait kararın kaldırılmasına ve davacı borçlunun şikayetinin reddine karar verilmiştir.

Tüm dosya kapsamından, taraflar arasında 22/10/2013 tarihli, 400.000,00.TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı ve Mersin Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenen 01/03/2012 tarih, ... yevmiye nolu işlemle, davacı adına kayıtlı ...

İlçesi, ... ada, ... parselde bulunan ... nolu bağımsız bölüm üzerine, davalı banka lehine 346.000,00.TL bedelli ipotek tesis edildiği, davacıya kullandırılan kredi borcun zamanında ödenmemesi sebebiyle davalı banka tarafından 28/02/2017 tarihi itibariyle kredi hesabı kat edilerek, Adana 3. Noterliği'nin 10/03/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile toplam borcun 84.973,93.TL olduğu belirtilip, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte 1 gün içinde ödenmesinin talep edildiği, ipotek belgesindeki davacı adresine yapılan ihtarnamenin 11/03/2017 tarihinde tanınmadığından bahisle iade edildiği,

ancak, taraflar arasındaki sözleşme ve ipotek senedindeki hükümler dikkate alındığında, sözleşmede yazılı adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı, bu nedenle davacının 13/03/2017 tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü gerektiği, dairemizce alınan 25/02/2022 tarihli bilirkişi raporunda, davalı bankanın takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak tutarının toplam 76.567,74.TL olduğu, icra müdürlüğü tarafından 04/04/2017 tarihinde yapılan kapak hesabı sonucu, davacı tarafından 05/04/2017 tarihinde icra dosyasına 101.138,43.TL ödeme yapıldığı,

ancak ödeme yapılan tarihte toplam borç tutarının 89.923,61.TL olup, davacı tarafından fazla yapılan ödemenin 11.214,82.TL olarak belirlendiği, bilirkişi raporunun tüm dosya kapsamı ile uyumlu, önceki raporlar arasındaki çelişkiyi gideren, denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bulunduğu, davacının hakkında başlatılan takip nedeniyle davalıya 11.214,82.TL fazladan ödeme yaptığı, bu miktar yönünden davalıya borcu bulunmadığı ve istirdatı gerektiği, ancak, davacı tarafından, dava dilekçesinde dava değerinin 10.000,00.TL olarak belirtilerek,

belirsiz alacak davası açıldığı ve dava değeri usulüne uygun olarak ıslah edilmediği anlaşıldığından, davanın 10.000,00.TL üzerinden kabulü ile davalı bankanın, takip tarihinde alacaklı bulunması karşısında, İİK'nun 72/5 maddesi gereğince kötüniyetli kabul edilmesi mümkün olmadığından, davacının kötüniyet tazminatına yönelik talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan kabulüne, 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, davacının Mersin 3. İcra Müdürlüğü'ne ait ... sayılı dosyada başlatılan takip nedeniyle davalıya 10.000,00.TL borçlu bulunmadığının tespiti ile 10.000,00.TL'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır