Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/1221 K.2023/79

Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/02/2020 tarih ve 2014/... Esas, 2020/... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı idare arasında 28/02/2008 tarih ve 2007/... İKN sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 5. maddesinde belirtildiği üzere konusunun "Bursa ilindeki Alçak gerilimden beslenen abonelerin el bilgisayarı ve endeksör vasıtası ile abone adresinde endeksinin okunması, fatura bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, durum kodu konmasına yönelik sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların belirlenmesi,

abone kayıtlarının güncellenmesi ile bu bilgilerin idare bilgisayarlarına GPRS üzerinden aktarılarak faturaya dönüştürülmesi" şeklinde tanımlanmış olup sözleşmenin 9.maddesinde de "teklif isteme şartnamesi ve ekleri", "teknik şartname", "teklif mektubu" bu sözleşmenin ayrılmaz parçaları olarak nitelendirildiğini, müvekkili şirketin imzalanan sözleşme ve ekleri kapsamında işyeri teslimi yaptığını ve iş programına bağlı olarak da üzerine düşen edimlerini yerine getirdiğini, ancak taraflar arasındaki teknik şartname gereği,

abone kodlarından özellikle ...,... ve ... nolu kodlara ilişkin olarak davalı tarafından müvekkiline 28/02/2008-28/02/2010 tarihleri arasında ödeme yapılmadığını belirterek, ... koduna ilişkin asıl alacak 10.000,00.TL ve bu asıl alacağa karşılık gelen KDV 1.800,00.TL, ... koduna ilişkin asıl alacak 10.000,00.TL ve bu asıl alacağa karşılık gelen KDV 1.800,00.TL, ... koduna ilişkin asıl alacak 10.000,00.TL ve bu asıl alacağa karşılık gelen KDV 1.800,00.TL olmak üzere cem'an 35.400,00.TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş,

ayrıca 22/09/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 338.367,19.TL arttırarak toplam 373.767,19.TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ve faize işlemiş ve işleyecek KDV'si ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile.

Teknik Şartnamenin Yapılacak İşler için Ödenecek Bedeller Başlıklı 3. maddesinin Ana Hizmet olarak adlandırılan 1.bendindeki düzenlemeye göre İdare tarafından okunmak üzere yönlendirilen abonelerden, o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem faturası olarak bilinen, tahakkuka bağlanan fatura sayısı X Ana Hizmet bedeli tutarının yükleniciye ödeneceğini, davacının ise tahakkuka bağlanmış olsun-olmasın dava konusu tüm okumaların ana hizmet bedeli üzerinden kendisine ödenmesini talep ettiğini, abone adresine gidilmekle beraber endekslerinin okunamamaları halinde E.P.D.K.

Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve ilgili mevzuat uyarınca yüklenicinin kullanım yerine bırakacağı bir bildirim ile aboneden sayaç değerini tespit ederek idareye bildirilmesinin istendiğini, buna göre endeks değerinin işletmeye ulaşması ve fatura düzenlenmesi halinde yükleniciye uygulama yılındaki ana hizmet bedelinin ödendiğini, abone tarafından endeksin işletmeye bildirilmemesi ve sonucunda tahakkuka bağlanmaması halinde ise herhangi bir ödeme yapılmayacağını, enerji tüketim yolu gibi nedenlerle okunmaması halinde idare tarafından tekrar kontrol edilerek yüklenici ile birlikte güncellenmesi gerektiğini,

taraflar arasında imzalanan iş bitimi kabul onay formunun tarafların edimlerini yerine getirdiği, işin bittiği, tarafların birbirinden alacakları kalmadığına işaret olduğunu, tarafların tacir olup, basiretli davranma yükümlülüğünde olan tacirin sözleşme hürriyeti çerçevesinde imzalamış olduğu bu sözleşmeye bağlı olmak ve edimlerini yerine getirmek zorunda olduğunu, davacı sözleşme süresince bu hususta müvekkili şirkete göndermiş olduğu bir ihtarı dahi bulunmadığını belirterek, haksız ve yersiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/02/2020 tarih ve 2014/... Esas, 2020/...

Karar sayılı kararı ile; mahkemece yaptırılan ve birbirini doğrulayan 16/05/2017 tarihli rapor ve 05/11/2018 tarihli ek rapor ile bu raporları doğrulayan 15/11/2019 tarihli raporlara göre, davacının sayaç okuyup idareye geliniz (...) nolu okuma kodu nedeni ile KDV dahil 108.142,87.TL, abone tahliye (...) nolu okuma kodu nedeni ile KDV dahil 6,43 TL, mesken boş-daire boş (...) nolu okuma kodu nedeni ile KDV dahil 265.617,39.TL alacağı bulunduğu, davalı şirketçe düzenlenen hakedişlerde dava konusu edilen bu durum kodlarına ilişkin verilen hizmet bedellerinin hiçbir şekilde yer almamış olması nedeni ile,

hakedişte bulunmayan bir hizmet bedeli ile ilgili bir ihtirazi kayıt konması söz konusu olmadığından sözleşme eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesine göre hakedişe itiraz edilmemiş olmasının davacının söz konusu hizmet bedelini talep hakkını ortadan kaldırmayacağı kabul edilerek bilirkişi kurulları tarafından tespit edilen davaya konu ... nolu okuma kodu nedeniyle 108.142,87.TL, ... nolu okuma kodu nedeniyle 6,43TL, ... nolu okuma kodu nedeniyle 253.824,32.TL olmak üzere toplam 361.973,62.TL'nin dava tarihi olan 11/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlı avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebi ile; Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.02.2020 tarih 2014/... Esas, 2020/... Karar sayılı kararının istinaf talepleri doğrultusunda dava değeri artırım ve ıslah dilekçesi dikkate alınarak; Sayaç okuyup idareye geliniz ... nolu okuma kodu nedeniyle; KDV dahil 108.142,87.TL, Abone tahliye ... nolu okuma kodu nedeniyle; KDV dahil 6,43.TL, Mesken boş - Daire boş ... nolu okuma kodu nedeniyle; KDV dahil 265.617,89.TL, olmak üzere toplam 373.767,19.TL olarak dava tarihinden itibaren avans faizi ve faize işlemiş ve işleyecek KDV'si ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf talebi ile. Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/... Esas, 2020/...

Karar sayılı kararının usul ve esasa uygun olmadığını, eldeki bu dava ile emsal sunulan müvekkili şirket lehine sonuçlanan diğer davalarla benzer talepler içerdiğini, ihale dosyasının eki ve ayrılmaz parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi madde 42 düzenleme hükmü ve buna uyarlı ekte sunulan emsal kararlarının dolanılması amacını güden maalesef bir kısım bilirkişiler tarafından icat edilen "hak edişte yer almayan kalemler için ihtirazi kayıt konması söz konusu olmadığı" şeklinde hukuki temelden yoksun içi boş bir gerekçeye itibar edilmesi halinde,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi madde 42. düzenleme hükmü ile buna uyarlı ve istikrar kazanmış yargı kararların uygulama alanı kalmayacağını, davacı şirketinin dava konusu yaptığı taleplerin, aslında hak ediş başvurularında talep ettiği, ancak saha gerçekleşmeleri olmadığı veya sözleşme ve eki şartnamelere uyarlı olmadığı gerekçesiyle zımnen reddedilerek ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığı hakkedişe girmeyen alacaklar olduğunu, hal böyle iken, çekişme konusu ihtilafın;

bilirkişiler tarafından icat edilen ve maalesef kararda vücut bulan gerekçe olmayıp, tamamen davacı iddiasına göre fazlaya ilişkin haklarının ödenip ödenmeyeceği noktasında olduğunu, davacının ihalenin başından beri, işin tanımı ve nasıl yapılacağını, hangi durumlarda nasıl ödeme yapılacağını, hak edişlerin nasıl düzenleneceğini bilmekte ve buna göre teklifini vermekte olup, basiretli tacir gibi davranmakla yükümlü olan davacının, talep dilekçesinde yer alan taleplerinden daha az ödeme yapıldığı iddiasında ise, bu hususa HİGS'nin 42. maddesinde belirtilir şekilde ihtirazi kayıtla birlikte itiraz etmesi gerektiğini, davacı şirketin, geçici,

kesin hakkedişe belirttikleri usulde itiraz etmediği gibi davaya kadar ihtarname dahi çekmediğini, Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknik şartname'nin "Ana Hizmet" başlıklı 3.1 maddesine göre.

"İdare tarafından okunmak üzere yönlendirilen abonelerden o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem faturası olarak bilinen Taahhuka bağlanan fatura sayısı x Ana Hizmet Bedeli tutarı yükleniciye ödenecektir." hükmü öngörüldüğü yani taahhuka bağlanmayan faturalar için yükleniciye ödeme yapılmasının mümkün olmadığını ancak 16.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda "sayacı okuyup idareye geliniz" adlı 366.586 adet bildirimin 23.862 adetinin taahhukunun yapıldığı tespit edilmesine rağmen yerel mahkemece taahhuka bağlanan 23.862 adet bildirimin mahsup edilmediğini, tahakkuka bağlanan bir bildirimin ödenmeme imkanı olmadığını,

mahkemece 366.586 adet bildirimden 23.862 adet bildirimin mahsup edilmemesinin mükerrer ödeme yapılmasına yol açacağını sadece bu durumun dahi yerel mahkeme kararının ortadan kaldırma sebebi olduğunu, davacı yüklenicinin hak ediş dosyaları incelendiğinde yükleniciye her hak ediş talebinde cezai işlem uygulandığının görüldüğünü, bu nedenlerle mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/... Esas, 2020/... Karar sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibarıyla "Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)" talebine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında alçak gerilimden beslenen abonelerin el bilgisayarı ve endeksör vasıtasıyla abone adresinde endeksinin okunması, fatura bildirim, tanzimi ve aboneye bırakılması, sayaç ve mühür kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullanımlarının tespiti, abone kayıtlarının güncellenmesi ve tespit edilen bilgilerin GPRS üzerinden idare bilgisayarlarına aktarılması işi için sözleşme düzenlendiğini, davacının sözleşme uyarınca edimlerini yerine getirdiğini,

.../.../... kodlarına ilişkin aboneye konu meskenin boş olması nedeniyle okuma yapılamaması ya da aboneye ait sayacın çalıştığı ancak her hangi bir sebeple okunamaması durumlarında boş fatura bırakıldığını davacının bu kodlara ilişkin sözleşmede üzerine düşen edimlerini yerine getirdiği halde bu hizmete ilişkin ödeme yapılmadığını belirterek eksik ödenen bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili savunmalarında davanın reddine karar verilmesini talep ettiği, ilk derece mahkemesince yapılan açık yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verildiği ve iş bu karara karşı davacı ve davalı vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasında El Bilgisayarı ile Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin sona erdiği, davacının hak edişlere bir itirazının olmadığı anlaşılarak, davalı vekilinin istinaf sebepleri bakımından çözümlenmesi gereken sorun, itiraz edilmeyen hak edişler bakımından sonradan alacak isteminde bulunulup bulunulamayacağı noktasındadır.

Taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin 9.1, 9.2 ve 14. maddeleri ile sözleşmenin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 2/3 maddesi yollamasıyla 42. maddesinin a bendinin 1/7. paragrafında.

Yüklenicinin itirazlarını maddede belirtilen şekilde ve süresinde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilmiş olup, sözleşme konusu işin sona erdiği, davacının süresi içinde hak edişlere itiraz etmediği ve hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı anlaşılarak bu nedenlerle davacının bir takım alacaklarının hak edişe bağlanamadığı gerekçesiyle dava açamayacağı anlaşılarak ilk derece mahkemesince verilen davanın reddi yerine kabul kararı verilmesinin doğru olmadığı anlaşılmıştır.(YARGITAY 23. Hukuk Dairesi 2019/1599 - 2020/2152 EK Sayılı kararı benzer mahiyettedir.)

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilerek hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.

HÜKÜM; Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere :

1)-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2)-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

3)-6100 sayılı HMK.nun 353/1-b-2 maddesi gereğince Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/02/2020 tarih ve 2014/... Esas, 2020/... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

4)-YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,

a)-DAVANIN REDDİNE,

b)-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken ...,90.TL karar ve ilam harcının peşin alınan 6.384,55.TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 6.204,65.TL'nin kararın kesinleşmesi ile talep halinde davacıya İADESİNE,

c)-Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/09/2020 tarih ve 2014/... Esas, 2020/... Karar ve 2020/... Harç nolu, Harç Tahsil Müzekkeresinin İPTALİNE,

Harç tahsil edilmiş ise talep halinde davalıya İADESİNE,

d)-Davalı kendisini vekil vasıtasıyla temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 53.634,32 .TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

e)-6100 Sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davalı tarafından yargılama gideri olarak yapılan 22,00.TL tebligat giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

f)-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

İstinaf Yargılaması Yönünden;

1)-a)Karar tarihi itibariyle alınması gereken ...,90.TL maktu istinaf karar harcından peşin olarak alınan 54,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 125,50.TL'nin davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,

b)-Davalı tarafça yatırılan 6.181,61.TL istinaf karar harcının kararın kesinleşmesi ile talep halinde davalıya İADESİNE,

2)-a)Davalı tarafça yapılan 148,60.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 66,50.TL posta gideri olmak üzere toplam 215,10.TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

b)-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

3)-6100 sayılı HMK'nın 330. maddesi gereğince inceleme duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

4)-6100 sayılı HMK.333 maddesi uyarınca peşin alınan ve harcanmayan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,

5)-6100 sayılı HMK'nın 359/3 maddesince karar tebliğ işlemlerinin Dairemizce YAPILMASINA,

Başkan ¸e-imzalıdır Üye ¸e-imzalıdır Üye ¸e-imzalıdır Katip ¸e-imzalıdır