Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/129 K.2021/1654

...

DAVANIN KONUSU

Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 30/12/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Adana 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas ... karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, davacı müvekkili ile davalının personel servis taşımacılığı hizmet alım işi ihalesi sonucunda 22.02.2017 tarihinde sözleşme imzaladıklarını ve 23.02.2017 tarihinde taşıma işine başladığını, işe başlandıktan sonra davalı idare tarafından şirket ortakları olan ...'in fetö üyesi olduğu gerekçesi ile 4734 sayılı yasanın 11. ve 17. maddeleri ve 4735 sayılı yasanın 21. maddesi uyarınca ihale sözleşmesini feshettiğini, ihale nedeniyle verilen 22.02.2017 tarih ve ... nolu 25.000,00.TL tutarındaki teminat mektubunu nakde çevirerek irat kaydettiğini,

davalı idarenin yapmış olduğu tek taraflı feshin haksız olup usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalının haksız feshi nedeniyle davacı müvekkili şirketin kar kaybı oluştuğunu belirterek, davalı tarafından yapılan feshin haksız olarak tespitine, davalı tarafından irat kaydedilen kesin teminat mektubu bedelinin nakde çevrildiği tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, müvekkili şirketin uğramış olduğu 24 aylık kar mahrumiyetinin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davalı vekili, davacı şirket ile 22.07.2017 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nce FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan Anadolu Girişimci İş Adamları Derneği'ne üyelik kaydının olduğu bildirilen ...'in ortağı olduğu davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı kanunun ''Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih '' başlıklı 21. maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 27.1 maddesi çerçevesinde feshedildiğini ve söz konusu maddenin amir hükmü gereği kesin teminatlarının gelir kaydedildiğini, davalı idarenin sözleşmenin feshedilmesinde herhangi bir kusuru bulunmadığından davacının kar kaybının da söz konusu olamayacağının açık olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Yerel mahkemece verilen karar ile; " 678 sayılı KHK ile eklenip 684 sayılı KHK ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/1-g maddesine göre ortağının terör örgütü ile iltisaklı bulunması nedeniyle ihalesi feshedilen davacı şirketin ihale dışı bırakılarak sözleşmesinin feshedilmesine karşın 11/5. maddesi gereğince teminatının gelir kaydedilmesine dair hükmün uygulanmayacağı anlaşıldığından, davacının haklı talebi üzerine 04.04.2017 tarihinde nakde çevrilerek tahsil edilen kesin teminat tutarı olan 25.000,00.TL'nin bu tarihten itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya iadesine, davacının sair taleplerinin reddine" şeklinde karar verilmiştir.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 11/1-g maddesinde ihaleye terör örgütü üyesi olan gerçek ve tüzel kişiler katılamaz hükmü gereğince, ihaleye tüzel kişi olarak katıldıklarını ve şirket hakkında terör örgütü üyeliğine ilişkin bir tespit yer almadığından ihalenin bu gerekçe ile fesih edilmesinin yanlış olduğunu, ihaleye ... değil müvekkili şirketin katıldığını, ... hakkında adli- idari soruşturma olmadığını, terör örgütü ile bağlantılı olduğu iddia edilen Girişimci İş Adamları Derneğine 2011 yılında üye olmasının ihalenin feshini gerektirmeyeceğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını beyan etmiştir.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile; anılan mevzuat hükümleri, emsal Kamu İhale Kurulu Kararı çerçevesinde, davacı şirketin 03/02/2017 tarihli ihaleye 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11 inci maddesi dikkate alındığında katılamayacak durumda olmasına rağmen katıldığını, bu durumun Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar arasında yer aldığını,

22/02/2017 tarihinde anılan firma ile sözleşme imzalandığı ve firmanın durumunun Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nün yazısı üzerine sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmiş olduğunu bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun anılan hükümleri ve 4735 s ayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21 inci maddesi çerçevesinde işlem tesis edildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu, kararın kaldırılmasını talep ve beyan etmiştir.

DELİLLER

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri, bilirkişi raporu, ve tüm dosya kapsamı.

GEREKÇE

Dava, İhale Sözleşmesinin feshi nedeniyle gelir kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili ve kar mahrumiyetinden kaynaklanan alacak davasıdır.

Davacı tarafından, davalı idarenin personel servis taşımacılığı hizmet alım işi ihalesi sonucunda 22.02.2017 tarihinde sözleşme imzandığı ve 23.02.2017 tarihinde taşıma işine başlandığını, işe başlandıktan sonra davalı idare tarafından davacı şirket ortaklarından ...'in FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı olduğu için KHK kapsamında kapatılan Anadolu İş Adamları Derneğinin üyesi olduğu gerekçesi ile 4734 sayılı yasanın 11. ve 17. maddeleri ve 4735 sayılı yasanın 21. maddesi uyarınca ihale sözleşmesinin feshedildiği,

ihale nedeniyle verilen 22.02.2017 tarih ve ... nolu 25.000,00.TL tutarındaki teminat mektubunu nakde çevirerek irat kaydedildiği, davalı idarenin yapmış olduğu tek taraflı feshin haksız olup usul ve yasaya aykırı olduğu, davalının haksız feshi nedeniyle davacı müvekkili şirketin kar kaybı oluştuğunu belirtilerek,

davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğunun tespiti, irat kaydedilen kesin teminat mektubu bedelinin ve uğranılan 24 aylık kar mahrumiyetinin davalıdan tahsili talep edilmiş, davalı ise, Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nce FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan Anadolu Girişimci İş Adamları Derneği'ne üyelik kaydının olduğu bildirilen ...'in ortağı olduğu davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin,

4735 sayılı kanunun ''Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih '' başlıklı 21. Maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 27.1 maddesi çerçevesinde feshedildiğini ve söz konusu maddenin amir hükmü gereği kesin teminatlarının gelir kaydedildiğini, davalı idarenin sözleşmenin feshedilmesinde herhangi bir kusuru bulunmadığından davacının kar kaybının da söz konusu olamayacağını savunmuş, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davalı İdare tarafından yapılan 03/02/2017 tarih ve ... nolu Personel Servis Taşımacılığı Hizmet Alım İşi İhalesi sonucu, davacı şirket ile 22/02/2017 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme, davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. Ve 17. Maddeleri ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesi ve taraflar arasındaki sözleşmenin 27.1 maddesi gereğince 01/04/2017 tarihinde tek taraflı olarak feshedilmiş ve 22/02/2017 tarih ve ... nolu 25.000,00.TL bedelli kesin teminat mektubu nakde çevrilerek, irat kaydedilmiştir.

Adana İl Emniyet Müdürlüğü'nün .../03/2017 gün ve ... sayılı yazıları ile davacı şirket ortağı ...'in, FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğu için KHK ile kapatılan Anadolu Girişimci İş Adamları Derneği'ne üyelik kaydının olduğu davalı kuruma bildirilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 27.1. maddesinde "Yüklenicinin, ihale süresinde 4734 sayılı Kanuna göre yasak fiile veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir" hükmü düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında ise "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar" denilmiş.

22/11/2016 gün ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına, "g) Terör örgütlerine iltisaklı yahut bunlarla irtibatlı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde bent ve yanı maddeye "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirilere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir.

Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz." şeklinde fıkra eklenmiş. 11. maddenin atıfta bulunulan dördüncü fıkrasında ise "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. " hükmüne yer verilmiştir.

Daha sonra 23/01/2017 gün ve 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle Kamu İhale Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi "Terör örgütlerine iltisaklı yahut bunlarla irtibatlı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir. Yine Kamu İhale Kanunun 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.", ihalelerde bulunması yasak olan fiili davranışlar arasında sayılmıştır.

Yine; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hükme bağlanmıştır.

Davalı İdare tarafından, davacı ile imzalanan özleşmenin feshine dayanak yapılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun " İhaleye Katılamayacak Olanlar" başlıklı 11.maddesinin birinci fıkrasının "g" bendi, İlk Derece Mahkemesi'nce verilen karar tarihinden sonra, 13/02/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarihli ve 2018/90 Esas, 2019/85 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları geçmişe yürümez ise de, kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanması zorunludur.

İlk Derece mahkemesi'nce, davacı şirketin ihale dışı bırakılarak sözleşmenin feshedilmesine karşın 4734 sayılı yasanın 11/5 maddesinde belirtilen, teminatın gelir kaydedilmesine dair hükmün uygulanmayacağı gerekçesiyle davacının, teminat mektubu bedelinin tahsiline yönelik talebinin kabulüne karar verilmiş, ancak, kar mahrumiyetine ilişkin talebi yönünden herhangi bir gerekçe yazılmayarak, "sair taleplerinin reddine" şeklinde, HMK.nun 297. Maddesine aykırı olarak hüküm tesis edilmiştir.

Gerekçesiz olarak karar verilmesi, adil yargılanma hakkının ihlali olduğu gibi, kararın denetimini de olanaksız kılmaktadır. Mahkemece herhangi bir gerekçe yazılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.Kanun’un aradığı anlamda oluşturulacak kısa ve gerekçeli kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. İlk derece mahkemesi kararının gerekçesiz ya da eksik gerekçeli olması, istinaf mahkemesi tarafından resen dikkate alınmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, İlk derece mahkemesince, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının somut olay açısından değerlendirilmesi, davanın çözümü için esaslı delillerin toplanması ve oluşacak duruma göre karar verilmesi ve kararın HMK.nun 297. maddesine uygun olarak gerekçelendirilmesi gerektiğinden, taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile, diğer istinaf sebepleri bu aşamada incelenmeksizin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, belirtilen hususlara ilişkin olarak yeniden yargılama yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve buna dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır