Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2020/525 K.2022/661

İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı dava dilekçesi ile; davalı tarafından, davacı müvekkili şirket ve ... ... aleyhine İskenderun İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile borcun sebebi olarak "Protokolden ve Demir Ticaretinden Doğan Asıl Alacak'' yazılı ilamsız icra takibi açıldığını, ... ... tarafından takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu ancak davacı müvekkili şirket tarafından TK 35'e göre tebliğ yapıldığını ve müvekkili şirket hakkındaki takibin kesinleştiğini, diğer borçlu ... ...'un yaptığı itirazın kaldırılması için davalı tarafından ... ... aleyhine İskenderun İcra Hukuk Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyası ile itirazın kaldırılması davası açıldığını ve davanın reddine karar verildiğini, icra konusu edilen protokol aslının davacıda bulunduğunu, ancak davalı tarafından icra dosyasına ve İcra Hukuk Mahkemesi dosyasına sunulan protokolde. "Elden alınan borç para ... otomotiv hesabına aktarılmıştır.

18/03/2015 tarihinde ... ... ...'den 2 gün süreli 150.000 TL elden almıştır.'' olarak cümle eklendiğini ve icra dosyasına konu edildiğini, bu hususta İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunduklarını, sahtecilikten dolayı soruşturma başlatıldığını, davalı ve davacı tarafın şahitler ... ve ...huzurunda 17/03/2015 tarihinde 5 gün süreli olarak davalının davacı müvekkilinden 60.000,00.TL elden borç para aldığına dair protokol düzenlendiğini, davalı tarafın da icra takibine esas olarak belirttiği protokolün aslen bu olduğunu ileri sürerek müvekkili şirketin İskenderun İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına konu edilen protokol nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili davalı ile davacı şirket arasında ticari satımdan kaynaklı bir borç doğduğunu ve icra takibine girişildiğini, İcra Müdürlüğü tarafından gönderilen ödeme emrine süresi içerisinde itiraz edilmeyerek takibin kesinleştiğini, dava dilekçesinde protokol aslının davacıda olduğu ve dilekçe ekinde ibraz edildiğinin söylendiğini ancak dosyadaki evrak arasında bahsedilen protokol aslının bulunmayıp, sunulan protokolün gerçeğinin vekil olarak aslı gibidir yaptıkları halinin suretinin aslı gibidir yapılmış hali olduğunu,

teknik olarak ve hukuken aslı gibidir yapmanın bir belgenin aslını görmek ve elinde bulundurmak anlamını taşıyacağını, aslı bulundurulmadan tarafınca aslı gibidir yapılan suretin cezai müeyyidesi olan bir fiil olduğunu, her iki belge aslı karşılaştırıldığında yazıların harfi harfine taklit edilerek tanzim edildiğinin ve harf aralarındaki boşluklar ve harf büyüklüklerinin dahi taklit edilmeye çalışıldığının bilimsel bir inceleme gerekmeksizin anlaşılabileceğini, en büyük hatanın ve tahrifatın davacı tarafından yapıldığını,

150.000,00.TL'lik protokolün varlığının ve davacı şirket yetkilisi ... ...'un kendisi tarafından imzalandığının icra dosyasında borca yapılan itiraz dilekçesinde ikrar edildiğini, dolayısıyla bu aşamada hukuki yollara başvurmasının iyi niyetli olamayacağını, her ne kadar İcra Hukuk Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyasının duruşma zaptına dayanılmış olsa da bu iki davanın konularının ve taraflarının farklı olduğundan dikkate alınmaması gerektiğini, icra takibine girişmesinin amacının gönderilen bedeller karşılığında demir tesliminin yapılmaması ve alacağı tahsil etmek amacıyla hukuki yollara başvurulmasından ibaret olduğunu, ayrıca daha önce de davacı şirket ve yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu ve İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... sayılı soruşturma dosyası ile yürütüldüğünü, bu dosyada taraflar arasındaki ticarete ve borcun mevcudiyetine ilişkin diğer bazı emare,

evrak ve ses kayıtlarının da mevcut olduğunu savunarak haksız olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile; eldeki davada, icra takibinin dayanağı olan ... ve ... ... arasında düzenlenen 9 satırlık protokole ekleme yapıldığı davacı tarafça ileri sürülmüş ve mahkememizce farklı olan her iki protokol üzerinde Adli Tıp Kurumu incelemesi yaptırılmış olup, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Belge İnceleme Şubesi'nin ... tarih ve .../ ... numaralı raporuna göre '' Elden alınan borç para ...

Otomotiv hesabına aktarılmıştır. 18/03/2015 tarihinde ... ... ...'den 2 gün süreli 150.000 TL elden almıştır.'' ibaresinin konum, ebat, sıkışıklık ve baskı derecesi bakımından kendinden önce gelen ibarelerden farklı olduğu, söz konusu bölümün belgenin tanzimi sırasında sırası dahilinde yazılmadığı, bulunduğu yere benzer fiziki evsaftan bir kalem ile ilave edilmiş olduğu belirlendiğinden, davanın kabulü ile davacının davalıya İskenderun Kapatılan 5. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespitine, davalının takipte haksız ve kötü niyetli olduğu asıl alacak miktarı olan 167.823,56.TL'nin %20 oranında kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf talebi ile; mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verildiğini, mahkemenin davada usulü açıdan bir çok hata yaptığını, görevsiz mahkemenin müvekkiline ön inceleme duruşma günü tebligatı yapmadan ön incelemeyi yaptığı ve tahkikata geçtiğini, dolayısıyla ilk duruşmada mazeret kabul edildiği için ön inceleme yapılmadığı,

mazeret kabul edildiği halde sonraki duruşma yani yeni ön inceleme duruşma günü tebligatının müvekkiline yapılmadan ön inceleme yapıldığını, müvekkilinin ön inceleme duruşması bildirilmeden ön inceleme yapıldığı için HMK gereği müvekkilinin ön incelemede ileri sürebileceği hususları ileri süremediği ve ön inceleme sonrası yasal süre içinde delillerini mahkemeye sunamadığını, dava dilekçesinde İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...

Hazırlık sayılı soruşturma dosyasının deliller arasında belirtildiğini, müvekkili adına verilen cevap dilekçesinde ise İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...

Hazırlık sayılı soruşturma dosyası bildirildiğini, bu iki hazırlık soruşturması dosyası incelenmeden karar verilmesinin hukuken eksik karar oluşturulması anlamına geleceğini, yine cevap dilekçesinde müvekkili tarafından davacı şirkete demir alımı için gönderilen paralara ilişkin dekontlar sunulduğunu ancak bu dekontlar ile paranın gönderildiği davacının banka hesap numarası hiç incelenmediği ve kayıtların getirilmediğini, icra takibi yapılırken takip dayanağı olarak "protokol ve demir ticaretinden doğan asıl alacak" şeklinde dayanak belirtildiği,

sunulan protokolde davacı şirketin ismi borçlu olarak geçmediği ve davacı şirket tarafından da imzalanmadığını, sadece protokolü yazan kişi tarafından protokolün konusu olan paranın davacının hesabına gönderildiğinin belirtildiğini, bu durumda protokolün davacıya yönelik icra takibinin dayanağı olduğu ileri sürülemez ya da en azından tek başına dayanak olduğu belirtilemeyeceği bu sebeple de protokol geçerli kabul edilmese bile demir ticareti ile ilgili taraflar arasındaki ilişkilerin, gönderilen paraların dikkate alınması ve buna göre karar verilmesinin zorunlu olduğunu,

diğer bir deyişle icra takip dayanağı olarak gösterilen demir ticaretine dair inceleme yapılması zorunludur ama bu inceleme hiç yapılmadığını, bunun yanında icra takibinde de müvekkilinin kötü niyetli davranmadığını, takip durdurulmuş olmasına rağmen davacının herhangi bir malvarlığına haciz konulmadığı, davacıyı kısıtlayacak işlem yapılmadığını, bu durumda müvekkilinin kötü niyetli olarak görülmesinin oluşa göre de hatalı olduğunu bu nedenlerle istinaf talebinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İskenderun Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibarıyla "Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)" talebine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalıya borcu olmadığını söz konusu protokole ekleme yapıldığını, davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan açık yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verildiği ve iş bu karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İskenderun İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden alacaklının ..., borçluların ... ... ve ... Otomotiv olduğu, takip dayanağı olan protokolden ve demir ticaretinden doğan asıl alacak ibaresinin olduğu anlaşılmıştır.

Davalı vekili olarak Av. ... ...'ın dosyaya 05.02.2016 tarihli cevap dilekçesi sunduğu, Av.... ...'ın 19.02.2016 tarihli dilekçesi ile davalı vekilliğinden çekildiği ve çekilme dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği, ön inceleme duruşma gününün bizzat davalıya tebliğ edildiği ve 20.09.2016 tarihli duruşma gününde tarafların ayrı ayrı mazeret dilekçesi sunduğundan bahisle duruşmanın ertelendiği, davalının bu tarihte bir vekil vasıtasıyla temsil edilmediği halde ilk derece mahkemesince tarafların mazeretlerinin kabulü ile yeni bir duruşma günü tayin edilerek tarafların duruşma gününü UYAP tan öğrenmelerine karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece ön inceleme duruşmanın ertelendiği ve ön inceleme duruşması için yeni bir gün tayin edildiği, tayin edilen yeni ön inceleme duruşma gününün o tarihte bir vekil vasıtasıyla temsil edilmeyen davalıya tebliğ edilmediği anlaşılarak ön inceleme duruşmasının usulüne uygun olarak yapıldığından söz edilemez. Bu yasal zorunluluğun gereği yapılıp davalının ön inceleme duruşmasına katılması imkanı sağlanmadan davanın esası hakkında hüküm kurulması Anayasa'nın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır (HMK madde 27).

Takip talebinin incelenmesinden takip dayanağı olarak protokol ve demir ticareti ibaresinin olduğu, davalı vekili Av.... ... tarafından verilen 05.02.2016 tarihli dilekçeden anlaşılacağı üzere davalının davacıdan demir satın almak üzere para gönderdiği ve gönderilen paraya karşılık demir gönderilmediği bu nedenlerle davalının davacıdan alacaklı olduğuna dair davalı savunması değerlendirilmeden ve davalının bu hususa ilişkin delilleri toplanmadan karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde usulüne uygun ön inceleme duruşması yapılıp, uyuşmazlık konuları belirlenip, davalı vekilinin, davalının davacıdan demir ticaretinden kaynaklı olarak alacaklı olduğuna dair savunmaları da değerlendirilip taraf delilleri toplanarak sonucu dairesinde bir karar verilmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır