Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2021/2036 K.2022/261

Av. ... DAVALI : 1- ... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...- ... DAVALI : 2- ... VEKİLİ : Av. ...

DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 07/03/2022

YAZIM TARİHİ : ...

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, istinaf talebinin süresi içinde yapıldığı, başvuru şartlarının yerine getirilmiş olduğu ve istinafa başvuru koşullarının mevcut olduğu dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

İDDİALARIN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin ... nolu Yapı Kredi Bankasına ait kredi kartı ile diğer davalı şirketten 29/05/2018 tarihinde 33.000,00.TL ve 30.000,00.TL olmak üzere Toplam 63.000,00.TL bedelli alış veriş yaptığını, fakat yapılan alışverişe ilişkin ürünlerin müvekkiline teslim edilmediğini, müvekkilinin davalı bankaya söz konusu işlem ile ilgili olarak harcamalara itiraz ettiğini ayrıca 15/11/2018 tarihinde bankaya itiraz dilekçesi verdiğini, müspet bir yaklaşım gösterilmediğini, her iki davalıya gönderilen ihtarnameye cevap verilmediğini,

kredi kartı Chargeback kuralı gereği müvekkilinin ödemiş olduğu bedelin kredi kartına iadesini talep etmelerine rağmen ödenmediğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla her iki harcama bedeli olan toplam 63.000,00.TL'nin müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile; davacının tüketici sıfatına haiz olmadığı, bu nedenle davanın görevsiz mahkemede açılmış olması nedeniyle davanın görev yönünden dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini, bu nedenlerle haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın öncelikle görev itirazı kapsamında dava şartı yokluğundan usulden reddine; göreve yönelik itirazların kabul edilmemesi halinde haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın yetki itirazları kapsamında mahkemenin yetkisizliği nedeni ile usulden reddine; nihayetinde davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...

Bankası vekili cevap dilekçesi ile; davanın ‘‘ticari uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurmanın dava şartı haline gelmesini düzenleyen Türk Ticaret Kanunu md.5/a’ya aykırı olduğunu, ayrıca görevsiz mahkemede açıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davacı, şifrenin gizli kalması için gerekli dikkat ve özeni göstereceğini, şifresini üçüncü kişilere açıklamayacağını, şifresinin üçüncü kişiler tarafından kullanımının sonuçlarından tamamıyla kendisinin sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt ettiğini,

3D secure ile yapılan işlemler davacının bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş ve diğer davalı ... tarafından sipariş edilen ürünlerin alışveriş esnasında belirtilen adrese teslim edildiği belgelendiğini, müvekkili banka ve davacı arasında imzalanan sözleşme kapsamında müvekkili banka üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, kart ile ilgili sorumluluğun kart hamiline ait olması nedeni ile müvekkili bankaya herhangi bir kusur izafe edilemeyeceğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mersin 2. Tüketici Mahkemesi'nin ...-... EK sayılı dosyasında görevsizlik kararı ile dosyanın Mersin Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ... Esas, ...

Karar sayılı kararı ile; her ne kadar davacı tarafından arabulucuya başvurulmadan dava açılmış ise de, 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında arabuluculuğa gidilmesi dava şartı olduğu, 6325 sayılı kanunun 18/A-2 maddesi uyarınca eldeki tazminat davasında da dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması gerektiği, buna rağmen arabuluculuya başvurulmadan dava açıldığı,

her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmesi gerektiği, her ne kadar dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulmuş ise de, bu husususun yasada belirtilen eksikliği gidermeyeceği (bknz, Ankara BAM 23 Hukuk Dairesinin 2020/1289E-2020/1203 Karar sayılı kararı, Ankara BAM 23 Hukuk Dairesinin 2020/1463E-2020/1291 Karar sayılı kararı, İzmir BAM 17 Hukuk Dairesinin 2020/1304E-2020/1121 Karar sayılı kararı) ve 6325 sayılı kanunun 18/A-2 son cümlesi uyarınca davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf talebi ile; yerel mahkeme tarafından arabulculuk son tutanağı aslını ya da arabulcu tarafından onaylanmış suretinin sunulması için bir haftalık kesin süre verilmiş ise de davanın ilk olarak Tüketici Mahkemesinde ikame edilmiş olup Tüketici Mahkemesinde görülen işbu davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk söz konusu olmadığını,

Mersin 2. Tüketici Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiğini bu nedenle arabuluculuk başvurusunu görevsizlik kararından sonra yapmış olduğundan Mersin 2. Asliye Ticarete Mahkemesine de belirtilen kesin süre içerisinde sunamadığını, arabulucuya başvuru formunun 13/05/2021 tarihli beyan dilekçesi ekinde mübrez olup ayrıca 03/06/2021 tarihinde de son tutanak tutulduğunu,

görevsizlik kararı ile asliye ticaret mahkemesine tevdii ile arabuluculuk son tutanağını sunmak için kesin mehil verilmesinin hukuka aykırı olup bu nedenle mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI ... A.Ş. TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf talebi ile; mahkemece verilen kararın müvekkili şirket aleyhine olan kısımların ortadan kaldırılmasına ve dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine ve davalı müvekkili şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmesine, davacının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibarıyla "Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)" davasıdır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının kredi kartıyla 12 adet cep telefonu satın aldığını, bu telefonların teslim edilmediğini, ödenen bedelin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davanın tüketici mahkemesinde açıldığı Mersin 2.Tüketici Mahkemesi'nin ...-... EK sayılı kararı ile davanın ticaret mahkemesinin görev alanına girdiğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği, istinafa konu kararda ise Mersin 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nce davanın zorunlu arabulucuya tabi olduğu ve arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden bahisle davanın usulden reddine karar verildiği iş bu karara karşı davacı ve davalı ... A.Ş vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekilinin istinaf sebepleri bakımından yapılan inceleme sonunda;

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. Maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olmak üzere yapılmıştır.

Davanın bankacılık işleminden kaynaklanan alacak davası olduğu, dava tarihinin 07.10.2019 olduğu, çözümlenmesi gereken sorun arabulculuk dava şartının sonra tamamlanabilir dava şartı olup olmadığına ilişkidir.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile; "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, 2.fıkrası son cümlesine göre ise; "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Davanın ticari nitelikte ve dava tarihi itibariyle zorunlu arabulucuya tabi ticari dava olduğu sabit olup, arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi dava şartı olup, sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan değildir.(Yargıtay 22.HD'sinin 2019/6709-16629 EK sayılı kararı benzer mahiyettedir.)

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava tarihinde zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği, ilk derece mahkemesince görevsizlik kararı verilmesinden sonra davaya görevli mahkemede devam edildiği ve görevli mahkemede devam edilen davanın yeni bir dava olmadığı ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı ... A.Ş. vekilinin istinaf sebepleri bakımından yapılan inceleme sonunda;

Davalı vekilinin istinaf sebebi bakımından çözümlenmesi gereken sorun, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 326. maddesi uyarınca, kural olarak yargılama giderleri davada haksız çıkan yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümleri’nin 7. maddesinin 2. fıkrasında, “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olaya gelince; mahkemece davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiş olup, davalı ... A.Ş'nin davada kendisini vekille temsil ettirdiği, davalı vekilinin dosyaya cevap dilekçesi sunduğu, bu durumda mahkemece davada kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine AAÜT'nin 7/2 maddesine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konuda bir karar verilmemesi doğru olmamış,

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı .....Tic. A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın usulden reddine, davalı ....Tic. A.Ş. yararına vekalet ücreti takdirine karar verilerek hüküm fıkrasının aşağıdaki şekilde kurulması uygun görülmüştür.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır