Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2022/2472 K.2023/139

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/... esas ve 2022/... karar sayılı dosyasından verilen karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili Tüketici Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'na devredilen ...

T.A.Ş. ile davalı ve dava dışı borçlular arasında imzalanan Bireysel Kredi Sözleşmesi'nin davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, sözleşme kapsamında kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine Fethiye 1. Noterliği'nin 19.04.1999 tarih ... yevmiye no'lu ihtarı ile borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, TMSF'nin dava dışı borçlulardan olan alacağının tahsili talebiyle Fethiye 1. İcra Müdürlüğü'nün 1999/...

Esas sayılı dosyasında başlatılan takip dosyasının bulunamamış olması nedeniyle tahsile tekerrür teşkil etmemek kaydıyla Adana 8. İcra Müdürlüğü'nün 2013/... esas sayılı dosyasında başlatılan ilamsız icra takibinin davalının itirazı üzerine satış işlemleri yönünden durdurulmasına karar verildiğini, borcun ödenmediğinin sabit olduğunu, itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek Adana 8. İcra Müdürlüğü'nün 2013/...

Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN ARA KARAR ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi'nin kararında özetle; davanın TTK 4. maddesi uyarınca ticari dava niteliğinde olduğu, TTK'nin 5-A maddesi uyarınca dava konusu uyuşmazlık yönünden önce ara buluculuk yoluna başvurulması gerektiği, ara buluculuk son tutanağı aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin sunulmadığı, davacı vekilinin ara buluculuk başvurusunda bulunmadığı, arabuluculuk yoluna başvurulduğunun usulüne uygun belgelendirilmediği, arabuluculuk yoluna başvurulmasının TTK 5-A maddesi uyarınca dava şartı olması nedeni ile HMK 114-2 gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

DAVACI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın açıldığı tarihte Tüketici uyuşmazlıkları yönünden zorunlu arabuluculuk başvuru şartı olmadığından arabuluculuğa başvurulmadığını, görevsizlik kararı verildikten sonra ve uyuşmazlıkla ilgili yargılamaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nde devam edildiğini ve dosyada 9 celse sonunda bilirkişi raporlarının da alınarak uzun bir yargılama süreci sonucu davanın zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmadığından dava şartı yokluğundan reddine karar verildiğini, mahkeme tarafından dava şartının giderilmesi için süre verilmediğini,

davalıların da arabuluculuk dava şartıyla ilgili yargılamanın herhangi bir aşamasında itirazlarının da olmadığını, sadece bu nedenle davanın reddi yönünde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Tarafların beyan ve dilekçeleri ve tüm dosya kapsamı

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dava, İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği, işbu karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi, HMK'nin 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'un 5/A. maddesinde "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile; "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, 2.fıkrası son cümlesine göre ise; "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Davanın ticari nitelikteki itirazın iptali davası olduğu, ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğu (Yargıtay 23.HD'sinin 2020/1943-4052 EK sayılı ilamı benzer mahiyettedir), arabuluculuğun dava tarihinde yerine getirilmesi dava şartı olup, sonradan tamamlanabilir ve giderilebilir şartlardan değildir.(Yargıtay 22.HD'sinin 2019/6709-16629 EK sayılı kararı benzer mahiyettedir.)

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava tarihi itibariyle davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, davacı tarafça arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği, bu nedenle ilk derece mahkemesince davanın arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden davanın dava şartı yokluğundan reddine dair verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır