Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/562 K.2021/1703

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK

MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/11/2019

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU

FSEK'e Dayalı Maddi Tazminat

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 12/11/2019 tarih ve 2018/329 E. - 2019/469 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalılar tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin ... isimli bilgisayar yazılımın FSEK uyarınca eser sahibi olduğunu, ... ibaresinin müvekkili adına marka olarak da tescilli bulunduğunu, müvekkilinin, bu programın kullanılması ve sair şekilde çoğaltılması, değiştirilmesi, işlenmesi, tersine mühendislik işlemine tabi tutulması,

tamamının veya bir bölümünün başka bir şekilde kullanılması v.s. konularda ülkemizde veya yurt dışında hiçbir kişi ya da kuruluşa izin ya da yetki vermediğini, Konya Ereğli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/95 D.İş dosyasında yapılan tespit sonucunda düzenlenen 04.06.2018 tarihli bilirkişi raporunda, davalı .... ...... modüllerinin 08.01.2018 tarihinden itibaren kurulu ve aktif olarak çalışır durumda olduğunun ve ayrıca yazılım ile oluşturulmuş çizim dosyalarının bulunduğunun açıklandığını, bu şekilde müvekkili şirket yazılımlarının izinsiz olarak korsan diye tabir edilen biçimde yüklenmiş ve kullanmakta olduğunun tespit edildiğini,

davalı şahıslar hakkında.......bulunulduğunu, bu nedenle, davalıların, davacının şirketin sahibi olduğu bilgisayar yazılımlarını herhangi bir sözleşme ve izne tabi olmaksızın, şifre kırmak suretiyle bilgisayarlarında kullandıklarını ve faaliyet alanı gereği bu programlardan haksız kazanç elde ettiklerini, FSEK’e aykırı hareket etmek suretiyle müvekkil şirketin mali haklarına tecavüz ettiğini ileri sürerek,

fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik FSEK'in 68. maddesi uyarınca 10.000 TL’nin, programların yükleme tarihi olan 08.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari (reeskont) faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 16.09.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 110.410,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, müvekkillerine ait hiçbir bilgisayarda davacıya ait herhangi bir yazılımın yasaya aykırı kopyasının bulunmadığını, dava dilekçesinde iddia edilen ... marka bilgisayarın, ne şekilde müvekkillerine izafe edildiğinin anlaşılamadığını, bahsedilen bilgisayar ile müvekkillerinin hiçbir bağlantısı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılar ....... vekili, davacının tüm taleplerine karşı zamanaşımı defi ileri sürdüklerini, ayrıca, müvekkillerinden ... açısından husumet itirazında bulunduklarını, davacı tarafından bahsi geçen programın yüklü olduğu iddia edilen bilgisayarın müvekkillerine ait olmadığını, ... isimli programın müvekkillerine ait hiçbir bilgisayarda yüklü olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davalı ... yönünden her ne kadar husumet itirazında bulunulmuş ise de, ...'ün diğer davalı .... yetkilisi olduğu, bu nedenle 5846 Sayılı yasa 66/2-3 maddesi kapsamında sorumlu olduğu, davanın FSEK 68. maddesine dayalı olduğundan 10 yıllık zaman aşımına tabi bulunduğu, dolayısıyla zaman aşımı süresinin geçmediği,

eylemin davalıların ortak şantiyede/iş yerinde davalılara ait bilgisayarda gerçekleşmesi nedeniyle davalıların sorumlu oldukları, eser vasfındaki bilgisayar programının mali haklarının sahibi olan davacının mali hakların ihlali nedeniyle ve uğradığı zarar nedeniyle eylem tarihinde yürürlükte bulunan FSEK 68 maddesi kapsamında 3. kat telif tazminatı isteyebileceği,

somut olayın özelliğine göre varsayımsal sözleşme bedelinin eserin niteliği nazara alınarak önceden konu olduğu sözleşmeler kapsamı ve satış fiyatlarına ilişkin listede dikkate alınarak yüklenmiş olan bilgisayar pragramının kullanılabilir olduğu tespit olunmuş modülleri nazara alınarak takdir olunmasının gerektiği, bilirkişilerin bu şeklide yaptığı hesaplamanın yerinde olduğu,

davacının eser sahipliğinden kaynaklanan mali haklarının ihlali nedeniyle (çoğaltma hakkının ihlali) FSEK'in 68. maddesi kapsamında tazminat şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 5846 sayılı Kanun'un 68/2. maddesi gereğince toplam 110.400,00 TL telif tazminatının haksız fiil tarihi olan 08/01/2018 tarihinden itibaren değişir oranlarda reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili, davaya konu programın yüklü olduğu bilgisayarın müvekkillerine ait olmadığını, müvekkillerinin davaya konu programı kullanmaya ihtiyaçları veya programdan sağlayacakları herhangi bir faydaları bulunmadığını, davacı tarafın, programın yüklü olduğu iddia edilen bilgisayarın müvekkillerine ait olduğunu ispatla mükellef olup dosyada söz konusu bilgisayarın müvekkillere ait olduğunu gösterir herhangi bir bilgi veya belge de bulunmadığını, müvekkillerden ... ve ... yönünden davaya karşı husumet itirazlarının olduğunu, yerel mahkeme tarafından davaya konu ...

5.1 isimli programın, ihlalin gerçekleştiği iddia edilen 2018 yılı içerisindeki fiili satış bedeli açısından hiçbir araştırma yapılmadan hüküm kurulduğunu, hükme esas alınan 06.09.2019 tarihli bilirkişi raporunda davacı şirket tarafından dosyaya sunulan fiyat listesine dayanılarak rayiç bedel tespiti yapılmış olup bahsi geçen fiyat listesindeki tutarların bilgisayarda bulunduğu iddia edilen 5.1 sürümüne dahi ait olmadığını, esasen davacı şirket tarafından hazırlanmış fiyat listesine de itibar edilmesinin mümkün bulunmadığını ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, eser vasfındaki bilgisayar programının izinsiz ve lisansız biçimde bilgisayarlara kurulumunun yapılarak kullanılmasından doğan telif tazminatı

istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davalı Şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına ait iş yerinde, 30/05/2018 tarihinde yapılan tespit sonucunda, bir adet dizüstü bilgisayarda ... 5.01 programının kurulu ve çalışır olduğu tespit edilmiştir. Yargılama sırasında sunulan bilirkişi raporunda, bilgisayarında kurulu bulunan ... programının ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olduğu, davacının söz konusu programın mali haklarını kullanma yetkisine sahip bulunduğu, ... 5.1. programı ile modüllerin çalışır durumda oldukları açıklanmıştır.

5846 sayılı FSEK'in eser sahibinin mali haklarından olan çoğaltma hakkı düzenlenmiştir. Buna göre, bir eserin herhangi bir şekilde çoğaltılması hakkı münhasıran eser sahibine ait olup, maddenin son fıkrası uyarınca çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsamaktadır.

Davalı Şirketlerin iş yerindeki 1 adet bilgisayarda da ... 5.1 programı ile yan modüllerinin yüklü ve çalışır vaziyette bulunduklarının tespit edildiği, davacıyla sözleşme yapılmadan veya davacının izni olmadan gerçekleşen bu eylem ile davacının çoğaltma hakkının ihlal olunduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı tarafça, söz konusu programın kendilerine ait olmadığı, ayrıca davalı gerçek kişilerin sorumlu bulunmadığı savunulmuş ise de, davalı Şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığına ait iş yerinde bulunan bilgisayarda söz konusu programın kurulu bulunması karşısında, davalı tarafın bu yöne ilişkin savunması yerinde bulunmadığı gibi, FSEK.'nin 66/2. maddesi uyarınca tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabileceği,

bu durumda FSEK.'nin 68. maddesi yönünden işletme sahibinin de asli faillerde olduğu gibi kusurlu olup olmaması sonuca etkili bulunmadığı (Levent Yavuz, Türkay Alıca, Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 1. Baskı, Cilt:2, s:1900-1905). anlaşıldığından diğer savunma da yerinde bulunmamaktadır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 05.12.2017 tarih, 2016/5285 Esas, 2017/6913 Karar, 19.01.2017 tarih, 2016/878 Esas, 2017/382 Kararve 10.12.2014 tarih, 2014/10237-19384 E.,K. sayılı ilamları da bu yöndedir.

İlk derece mahkemesince de davalı tarafın eyleminin, davacının çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde olduğu kabul edildiğinden, yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin bu hususlara ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Davalı taraf tarafın eyleminin, davacının kullanmaya yetkili olduğu çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde olduğunun tespitinden sonra, davacının FSEK'in 68. maddesi uyarınca talep edebileceği tazminatın belirlenmesi gerekmektedir.

FSEK'in 68. maddesi, "Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Anılan hüküm kapsamında, sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin (varsayımsal sözleşme bedeli) ne şekilde tespit edileceği konusunda HGK'nın 20.03.2002 tarih, 2002/176-214 E.K. sayılı ilamı yol gösterici niteliktedir.

Anılan kararda, varsayımsal sözleşme bedelinin, eser sahibinin bilimsel/sanatsal yeteneği, üretim kapasitesi, eserin beğeni ölçüsü, sayfa sayısı, estetik görünümü, nitelik ve niceliği, ihlal edilen mali hakkın türü, coğrafi kapsamı, ihlal süresi, ihlalin yapıldığı vasıta gibi kriterler dikkate alınarak eser sahibinin tecavüzde bulunanla sözleşme yapması halinde isteyebileceği bedele göre belirlenmesi gerektiği açıklanmıştır.

Varsayımsal sözleşme bedeli belirlenirken, varsa ihlal konusu mali hakkın devrine ilişkin önceki sözleşmelerden yararlanılabilir. Bu tür sözleşmeler emsal alınırken, sözleşmenin dava konusu olaya ne ölçüde uyduğunun, aradaki farklılıkların ve benzerliklerin neler olduğunun gözetilmesi zorunludur.

Somut olayda, davaya konu programın, davacı tarafça satışa sunulan bir program olması ve benzer uyuşmazlıklardaki Yargıtay uygulamaları da gözetildiğinde, izinsiz olarak kurulan programın ve yan modüllerinin varsayımsal sözleşme bedelinin tespitinde, davacının satış fiyat listesinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Ancak, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tespiti yapılan ürünün 2018 yılında satılmadığı ve bu nedenle satış fiyatının bulunmadığı açıklanmasına rağmen, 2018 yılındaki yeni sürümün fiyatları esas alınarak eski sürüm için hesaplama yapılması doğru görülmemiştir.

Dosya kapsamında bulunan bilgi, belge ve beyanlardan, ... 5 versiyonunun daha önce piyasaya sürüldüğü, sonrasında ise 6. ve 7. versiyonlarının çıktığı, davalı tarafın iş yerinde tespiti yapılan ... 5.1 yazılımının, tespit tarihi itibariyle güncel sürüm olmadığı, yazılımın yükleme tarihleri itibariyle varsayımsal sözleşme ilişkisinin kurulduğunun değerlendirildiği, yeni sürüm çıktığında eski sürümün kullanılmaya devam edilebildiği,

ancak genel uygulama olarak yazılım firmalarının, programın yeni versiyonu çıktığında eski sürüm satışını keserek hemen yeni sürüm satışına başladıkları, davalı tarafın iki eski sürüm yazılım kullandığı değerlendirildiğinde ürünün eksik özellikleri sebebiyle bilirkişi tarafından tespit edilen bedelden %20 oranında daha indirim yapılabileceği, zira bilirkişi heyetince davalı tarafa ait bilgisayardaki sürümün değil, güncel sürümün bedelinin tespit edildiği, bu belirlemenin Türk Borçlar Kanunu'nun 50. maddesine de uygun bulunduğu, buna göre dosya kapsamındaki rayiç bedelin 29.440 TL olabileceği, üç katının ise 88.320 TL olacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, davalı tarafın davacının mali haklarını kullanma yetkisini haiz olduğu bilgisayar yazılımının, izinsiz olarak bilgisayarına kurulduğu, bu durumun davacının çoğaltma hakkını ihlal ettiği, izinsiz olarak kurulan bilgisayar programının FSEK'in 68. maddesi uyarınca varsayımsal sözleşme bedelinin üç katı bedelin talep edilebileceği anlaşılmıştır.

HMK'nın 353/1-b-2. maddesine göre, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmelidir. Mahkemece yapılan yanlışlığın giderilmesinin ise yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 27/01/2022

...