Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/1447 K.2023/1407

Durdurulması, Önlenmesi, Maddi ve Manevi Tazminat

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 29/03/2021 tarih ve 2017/275 Esas - 2021/95 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, "..." markasının 1999 yılından beri müvekkili tarafından kullanıldığını, bu durumun İstanbul 1. FSHHM’nin kesinleşen E.2009/174, K.2011/231 sayılı kararı ile tespit edildiğini, 2002/32533, 2009/31088, 2011/58407, 2013/41918 sayılı markaların müvekkili adına tescilli olduğunu, davalının 2009/59887 sayılı ve "..." bareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkili tarafından yapılan itiraz üzerine başvurunun reddedildiğini, bu kararın iptali için açılan davanın da reddine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, davalının 2011/55079 sayılı "....com.tr" ibareli,

2011/55079 sayılı "... ..." ibareli başvurularının ise TÜRKPATENT tarafından reddedildiğini, buna rağmen davalının "..." ibareli kullanımlarına "www... com.tr" alan adı üzerinden devam ettiğini, bu durumun tespiti için delil tespiti talep ettiklerini, delil tespiti dosyasında, davalının "..." ibaresini reklamcılık faaliyetlerinde kullandığının tespit edildiğini, "....com.tr" alan adı sahibinin davalı göründüğünü, bu internet alan adı üzerinden yapılan ticari faaliyetin de davalı tarafından gerçekleştirildiğini, davalının, müvekkiline ait "...” markasının kullanılmama nedeniyle iptali için açtığı davada,

karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini, davalının haksız fiillerinin durdurulması amacıyla kendisine ihtarname gönderildiğini, davalının buna rağmen haksız fiillerine devam ettiğini, davalı fiillerinin müvekkilinin marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, "..." ibaresinin alan adı olarak kullanımının durdurulmasına,

5.000,00 TL manevi ve 5.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 08/09/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile 100.000,00 TL maddi tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsili talep edilmiştir.

Davalı vekili, davacı markalarına tecavüzün söz konusu olmadığını, davacının "..." ibareli markaları ile müvekkilinin "..." ibareli kullanımı arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, tespit dosyasında da uyuşmazlık konusu markaların birbirine benzediğine ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığını, müvekkili adına tescilli 2015/26663 sayılı "..." ibareli markanın bulunduğunu, tescilli markanın kullanılmasının marka ihlaline sebep olmayacağını, markanın hükümsüz kılınıncaya kadar geçerli olduğunu, bu tescile dayanarak gerçekleşen kullanımların tecavüz ya da haksız rekabet teşkil etmeyeceğini,

karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, ilgili tüketicinin dikkat ve özen seviyesinin dikkate alınmasının gerektiğini, "..." markasının toplumun her kesimine sunulmayan internet reklamcılığı ve pazarlama hizmetlerinde kullanıldığından,

ilgili tüketicinin markaları karıştırmayacağını, "..." ibaresinin ayırt edici vasfının bulunmadığını "..." kısaltmasının tüm dünyada reklam anlamına geldiğini, "..." ibaresinin de reklam işleri şeklinde tercüme edilebileceğini, ilgili sektörde yer alan firmaların da ticaret unvanlarında bu ibareye yer verildiğini, dolayısıyla anılan ibarenin davacının tekeline bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin sekiz yılı aşkın süredir "..." ibaresini kullandığını, davacının da bu kullanımı bilmesine rağmen sessiz kaldığını, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını,

Ankara 2. FSHHM’nin 2017/249 Esas sayılı dosyasında görülen davacı markalarının kullanmama nedeniyle iptaline ilişkin davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davacı tarafın 2002/32533 sayılı "..." ibareli tescilli markası ile davalı tarafın "..." ve "www...com.tr" biçimindeki kullanımları arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel ve sesçil olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu,

davacının 2002/32533 sayılı markasının kapsamında kalan ve gerek dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda, gerekse de Ankara 2. FSHHM'nin 2017/249 E., 2020/262 K. sayılı kararında kullanıldığı belirtilen "reklam acentesi hizmetleri, ilan büroları hizmetleri, televizyon, radyo, posta ile reklam ve ilan hizmetleri, ilan sütunlarının hazırlanması hizmetleri, reklam malzemelerinin dağıtımı hizmetleri, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, pazarlama çalışmaları hizmetleri, pazarlama ile ilgili bilgilendirme hizmetleri, satışı arttırma (promosyon) hizmetleri,

halkla ilişkiler hizmetleri" ile davalının "..." ibaresini üzerinde kullandığı hizmetlerin de benzer olduğu, buna göre, tespit edilen davalı eylemlerinin davacı adına tescilli 2002/32533 sayılı markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, davacı tarafça talep edilen maddi ve manevi tazminatın yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı taraf eyleminin davacıya ait 2002/32533 sayılı tescilli markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalı tarafın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan eylemlerinin internet ortamı dahil men'ine, ref'ine, ortadan kaldırılmasına,

100.000,00 TL maddi tazminatın (5.000,00 TL'lik kısmına dava tarihinden, 95.000,00 TL'lik kısmına ıslah tarihinden itibaren) yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili, müvekkilince davacı markalarına tecavüzde bulunulmadığını, aksi yöndeki mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin sunduğu hizmetlerde, hiçbir şekilde davacı markaları ile aynı ya da ayniyet derecesinde benzer marka kullanılmadığını, müvekkilince kullanılan ayırt edicilik niteliğini haiz "..." ibaresinin, "..." ibareli davacı markaları ile karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, bu ibaresinin görsel ve işitsel olarak davacıya ait markalardan farklı olduğunu, davacı markalarını oluşturan "..." ibaresinin, Türkçe'de "reklam çalışmaları" anlamına geldiğini,

müvekkilin markalarında yer alan "..." ibaresinin ise "reklam dünyası" olarak tercüme edilebileceğini, reklam ibaresinin, davacı markalarının kapsamındaki hizmetler yönünden tanımlayıcı nitelikte olduğunu, tanımlayıcı nitelikte olan davacı markasının ayırt edici gücünün düşük bulunduğunu, yapılacak benzerlik incelemesinde, davacının markasının tanımlayıcı ibaresi olan "..." kısmı çıkarıldığında müvekkili markası ile davacı markasının birbirinden tamamen farklı olduğunu, davacının, işbu davaya dayanak olarak gösterdiği markalarını tescil edildikleri sınıf ve alt sınıflarda kullanmadığını,

mahkemece bu hususa ilişkin itirazlarının incelenmediğini, davacı tarafça sunulan belgelerin tümünün fotokopi olduğunu, belgelerin asıllarının ya da onaylı suretlerinin dosyada bulunmadığını, dava tarihinden geriye doğru yaklaşık 15 yıl içerisinde davacı tarafça sadece 5 adet fatura düzenlendiğini, bu faturaların tamamının da davacı aleyhine açılan kullanmama nedeniyle marka iptali davasından sonraki tarihli olduğunu, davacı tarafından sunulan diğer bir takım faturaların ise kendisine hitaben düzenlendiklerini, dolayısıyla bunların da davacı lehine delil olarak kullanılamayacağını,

müvekkili tarafından edinilen bilgiye göre davacı tarafın ticari faaliyetini uzun süre sürdürmemesi sebebiyle maliye tarafından vergi kaydının resen terkin edildiğini, davacının yaklaşık 8 yılı aşan bir süredir müvekkilinin "..." ibareli markayı kullandığını bildiği halde herhangi bir hukuki işleme başvurmadığını, dolayısıyla sessiz kalma yolu ile de hak kaybına uğradığını, müvekkil adına tescilli çok sayıda "..." ibareli markanın bulunduğuna ilişkin savunmalarının da mahkemece incelenmediğini, mahkemece ihlal teşkil ettiği yönünde hüküm kurulan internet alan adının müvekkiline ait olmadığını,

davacı lehine hükmedilen maddi ve manevi tazminatın da hukuka aykırı olduğunu, davacının maddi ve manevi tazminat talep etme hakkının bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere dosya kapsamında alınan üç ayrı bilirkişi raporunda da maddi tazminatın hesaplanamadığının belirtildiğini, buna rağmen müvekkili aleyhine maddi tazminata hükmedildiğini, müvekkilinin ilgili dönemde elde ettiği net kazancın tamamının marka ihlalinden kaynaklandığı şeklindeki mahkeme kabulünün de yerinde olmadığını, davacı vekili yargılama süresince hiç bir duruşmaya katılmadığından davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin de doğru bulunmadığını ileri sürerek,

ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

1-Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davacı adına tescilli 2002/32533 sayılı "..." ibareli markanın bulunduğu, kapsamında 35,41 ve 42. sınıf hizmetlerin yer aldığı,

gerek işbu dosyada alınan 14.03.2019 tarihli bilirkişi raporunda, gerekse de davacı markasının kullanmama nedeniyle iptali için açılan Ankara 2. FSHMM'nin 2017/249 E., 2020/262 K. sayılı kararında, davacının anılan markasının "Reklam acentesi hizmetleri, ilan büroları hizmetleri, televizyon, radyo, posta ile reklam ve ilan hizmetleri, ilan sütunlarının hazırlanması hizmetleri, reklam malzemelerinin dağıtımı hizmetleri, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, pazarlama çalışmaları hizmetleri, pazarlama ile ilgili bilgilendirme hizmetleri, satışı arttırma (promosyon) hizmetleri,

halkla ilişkiler hizmetleri" yönünden kullanıldığının tespit edildiği, davalının da "..." ibaresini, yukarıdaki hizmetlerle benzer olan reklamcılık sektöründe kullandığı, esasen davalının da söz konusu ibarenin kullanılmadığına ilişkin bir savunmada bulunmadığı, anılan ibareler arasında SMK'nın 6/1 maddesi anlamında karıştırılmaya yol açacak düzeyde benzerlik olduğu, nitekim bu ibareler arasında karıştırılmaya yol açacak düzeyde benzerlik bulunduğunun, taraflar arasında görülen davada verilen kararın onanmasına ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2013/9015-23468 E.K. sayılı ilamı ile de sübut bulduğu,

yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/9502 E., 2015/411 K., 2016/14892 E., 2018/6808 K. sayılı ilamlarında da davacı markasının ayırt edici nitelik taşıdığının kabul edildiği, dolayısıyla davalı tarafın, davacı markasının ayırt edici nitelik taşımadığı ve taraf markaları arasında karıştırılmaya yol açacak düzeyde benzerlik bulunmadığına ilişkin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı,

davalı marka başvurularına davacı tarafından yapılan itirazlar ve bu başvurular nedeniyle taraflar arasındaki uyuşmazlıklar, davacı tarafından davalıya gönderilen ihtarname gözetildiğinde, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının da söylenemeyeceği, SMK'nın 155. maddesi hükmü karşısında davalının işbu davada, adına tescilli sonraki tarihli markalara dayanamayacağı, "www...com.tr" alan adının davalı adına tahsisli olduğunun dosyadaki bilirkişi raporu ile delil tespiti dosyasına sunulan raporda açıklandığı, bu yöne ilişkin istinaf itirazının da yerinde olmadığı,

mahkemece hüküm altına alınan manevi tazminatın somut olayın özelliklerine ve hakkaniyete uygun bulunduğu, davacının yargılama sırasında vekille temsil edilmesi nedeniyle davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinde de bir isabetsizlik olmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan ve dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 150. maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişilerin, hak sahibinin zararını tazmin etmeleri gerekmektedir. Yine aynı Kanun'un 151. maddesinde ise hak sahibinin uğradığı zararın, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsadığı hüküm altına alınmıştır.

Maddenin devamında ise yoksun kalınan kazancın hangi usullerle hesap edileceği düzenlenmiş olup mahkemece tasarım hakkı sahibinin seçimine göre bu hesap usullerinden birine göre yoksun kalınan kazancın tespiti yapılmalıdır. Somut olayda davacı taraf, Kanun'un 151/2-b maddesi uyarınca sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre yoksun kalınan kazancın tespitini istemiştir.

6769 sayılı Kanun'un 151/2-b maddesi çerçevesinde maddi tazminat hesabı yapılırken sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre hesap yapılması gerekmektedir.

Anılan madde gerekçesinde, maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen hesaplama metotları arasına, önceki düzenlemelerde yer alan, "hakkın kullanılması ile" ibarelerinin alınmadığı, önceki düzenlemede, tecavüz suretiyle yapılan satışlardan elde edilen kazanca, sınai mülkiyet hakkının katkısı oranında tazminata hükmedildiği,

bu durumun, oldukça düşük tazminatlara hükmedilmesine yol açtığı, yapılan düzenleme ile davaların ve tazminat sorumluluğunun daha etkin hale getirilmesinin amaçlandığı açıklanmış, SMK'nın 151/3. maddesinde, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenlerin göz önünde tutulacağı da düzenlenmiştir.

Dosya kapsamında alınan 21.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda, Genç Vergi Dairesinden gelen gelir vergisi beyannamelerine göre davalının hasılat tutarlarının tespit edildiği, buna göre davalının 2013-2017 yılları arasındaki net kazancının 165.953,48 TL olduğu, davalının satış faturaları dosyada bulunmadığı için "..." ibareli markasal kullanımdan dolayı davalının elde ettiği net kazancın tespit edilemediği açıklanmış, mahkemece de bu rapor hükme esas alınmış ve taleple bağlı kalınarak 100.000,00 TL maddi tazminat hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere davalı kayıtları ayrıntılı olmadığından, davaya konu tecavüz eylemi nedeniyle davalının elde ettiği net kazancın hesaplanması mümkün olmamıştır. Öte yandan, davalının tüm faaliyetlerini "..." markası ile gerçekleştirdiği de iddia ve ispat edilemediğinden, davalının 2013-2017 yılları arasında elde ettiği tüm net kazancın, söz konusu markayı kullanmak suretiyle sağlandığının kabulü doğru değildir.

Bu durumda, TBK'nın 50. maddesi uyarınca, uğranılan maddi zararın miktarı zarara uğrayan tarafından tam olarak ispat edilemediğinden, hakimin, somut olayın olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirlemesi gerekmektedir.

Dairemizce somut olayın özellikleri, davacıya ait markanın ekonomik önemi, davalı tarafından gerçekleştirilen ihlalin nitelik ve boyutu gözetildiğinde, 50.000,00 TL maddi tazminat, BK'nın 50. maddesi kapsamında hakkaniyete uygun görülmüş ve bu miktar hüküm altına alınmıştır.

HMK'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusu yukarıda açıklanan gerekçe ile yerinde görülmüş, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiş, ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan maddi tazminata işletilen faizin başlangıcı yönünden davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmadığından, Dairemizce bu yönden ilk derece mahkemesi kararındaki şekilde karar verilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 02/11/2023

Başkan · ... Üye · ... Üye · ... Katip · ...