Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/827 K.2023/421

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 18/03/2021 tarih ve 2019/417 E. - 2021/124 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraflarca istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacılar-karşı davalılar vekili, asıl ve birleşen davada müvekkili ...'ın “...” ibareli markayı 1980 yılından itibaren kullanarak meşhur hale getirdiğini, bu markayı 2012 yılında 35 ve 37. sınıftaki hizmetlerde tescil ettirdiğini, davalının yurtdışından getirdiği cihazlara bu ibareyi yazarak müvekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğini, 2015 yılında markayı müvekkilinin bilgi ve onayı dışında aynı sınıflarda tescil ettirerek kullandığını, ayrıca çok sayıda lisans vererek kullandırdığını, bu nedenle müvekkilinin büyük çapta maddi ve manevi zarara uğradığını, markayı ihdas eden, maruf ve meşhur hale getirenin müvekkili olduğunu,

markanın müvekkiline aidiyetinin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararıyla da kabul edildiğini ileri sürerek, asıl davada davalı şirketin müvekkiline ait markaya müdahalesinin men’ine, davalı şirket adına 35 ve 37. sınıflardaki kayıtların iptaline, müvekkiline ait markanın davalı şirkete ait tabelalardan sökülmesine, reklam ve malzemelerin toplatılmasına, hükmün ilanına, şimdilik 500,00-TL maddi tazminatın kullanım tarihinden itibaren ve 250.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline;

birleşen davada ise 6769 sayılı SMK’nın 150 ve 151. maddeleri ile TBK’nın 49. maddesi gereğince, davalının elde ettiği kazanç miktarı göz önünde tutularak, şimdilik 500,00-TL maddi tazminatın kullanım tarihinden itibaren, 250.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, asıl ve birleşen davada, taraf markalarının karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, davacının markasını kullanmadığını, bu nedenle marka hakkına tecavüzden söz edilemeyeceğini, davacının markasını 5 yıldan uzun bir süredir kullanmıyor olması nedeniyle müvekkilinin markasının hükümsüzlüğünü talep edemeyeceğini, oto ekspertiz işlemlerinin 42. sınıf hizmetler kapsamında kaldığını, davacının markasının bu sınıfta tescilli olmadığını, kaldı ki “...” ibaresinin ikinci el araç alım-satımı öncesi yapılan oto ekspertiz işleminin genel adı olduğunu, ibarenin bu işlemler için jenerik hale geldiğini,

bu ibareyi ayırt edici hale getirmeden yapılan marka başvurularının reddedildiğini, ibarenin 42. sınıfta herkesin kullanımına açık olduğunu savunmuş; karşı davada davacının kullanmadığı markalarının ticarette girişim hakkını haksız olarak kısıtladığını, Anayasa Mahkemesinin 556 sayılı KHK’nın 14. maddesine ilişkin iptal kararı sonrası Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/1765 E.- 2019/4421 K. sayılı kararının verildiğini, böylece markanın kullanımına ilişkin 5 yıllık süre hesaplanırken SMK’nın yürürlük tarihinden önceki dönemin de dikkate alındığını ileri sürerek,

davacı-karşı davalı adına tescilli ...sayılı markanın kullanmama nedeniyle iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamından, davacılar-karşı davalıların 06.01.2011 tarihli ve ...sayılı "...+şekil" ibareli markasının olduğu, bu marka kapsamında 35 ve 37. sınıftaki hizmetlerin bulunduğu, davalı-karşı davacının ... sayılı "... & ...+şekil" ibareli markasının 35 ve 37. sınıf,... sayılı "...+şekil" ibareli markasının ise 37. sınıftaki mal ve hizmetler yönünden tescilli olduğu, “..." kelimesinin “ikinci el araç alım satım işlemleri sırasında, satış öncesinde aracın tüm mekanik parçalarının kontrol edilmesine verilen isim” olarak tanımlandığı,

tanımı itibariyle bu hizmetin 42. sınıf: "Bilimsel ve sınai inceleme, araştırma hizmetleri; mühendislik hizmetleri, mühendislik ve mimari tasarım hizmetleri, kalite ve standart belgelendirme amaçlı mal/hizmetlerin test edilmesi" hizmetleri kapsamında değerlendirmesinin ve bu kapsamda tanımlayıcı olduğunun da söylenmesinin mümkün olduğu, bununla birlikte dava konusu 35. ve 37. sınıf hizmetler bakımından “...” ibaresinin bir tanımlayıcılığının bulunmadığı, dava konusu markalarda ortak “...” ibaresi sebebiyle markalar arasında benzerlik bulunduğu,

davalı-karşı davacının “...” ibareli markaları davacılar-karşı davalıların markası ile benzer olmakla birlikte davalı-karşı davacının markasını oto ekspertiz hizmetlerinde kullandığının tespit edildiği, otomotiv sektöründe imalat ve bakım onarım işlerinde markasal kullanımının tespit edilemediği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/173394 soruşturma sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunun sonuç kısmında “müştekiler adına ...sayılı tescilli ... markasının kapsamında şüphelinin şirketinin sunduğu oto ekspertiz hizmetlerinin bulunmaması,

şüphelinin şirketinin, müştekilerin markalarını tescil ettirmeden önce de ... ibaresini oto ekspertiz hizmetinde kullanması ve tarafların 2010 yılından huzurdaki şikayete kadar yaklaşık 10 yıl aynı ilde ve hatta aynı ilçede ihtilaf yaşamadan birlikte faaliyet göstermeleri nedeniyle şüphelinin şirketinin oto ekspertiz hizmeti sunulmasında kullandığı ... markasının, müştekilerin ...sayı ile tescilli ... markası ile iktibas ve iltibas yaratmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır” şeklinde olduğu ve Cumhuriyet Başsavcılığının bilirkişi raporu doğrultusunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği,

taraflar arasında yapılan yargılama neticesinde Ankara 3. FSHHM’nin 2016/308 E- 2017/210 K. sayılı 08.06.2020 tarihinde kesinleşmiş kararına göre "..." markası bakımından öncelikli hak sahibinin SMK'nın 6/3 maddesi gereğince davacılar-karşı davalıların olduğu, davalı-karşı davacının huzurdaki davada bu iddia bakımından başka bir delil de sunmadığı, davalı-karşı davacı markaları kapsamında yer alan 35 ve 37. sınıftaki hizmetlerin tamamı bakımından benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, davalı-karşı davacının, karşı tarafın dava konusu ...sayılı markasını kullanmadığını iddia ederek kullanmama def’i ileri sürdüğü,

davacılar-karşı davalılar adına tescilli karşı dava konusu ...sayılı "...+şekil" markanın tescil tarihinin 06.08.2012 olduğu, davacılar-karşı davalıların bu tarihten sonra 5 yıl içinde markasal kullanımına ilişkin delil olarak 2016/308E.- 2017/210 K. sayılı dosyaya dayandığı, bu dosya içerisinde karşı davanın davalısı tarafından markanın kullanımına ilişkin 07.07.2016 ve 11.06.2016 tarihli iki adet fatura olduğu, somut dava tarihi 17/12/2019 ve karşı dava tarihinin 04.02.2020 olduğu,

karşı dava tarihinden geriye doğru son 5 yıllık dönem ve/veya dava tarihinden önce 3 aydan fazla süreli markasal kullanımlarını bu faturalarla ispat ettiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, marka ihlali iddiasıyla açılan davanın ve birleşen davanın reddine, hükümsüzlük istemiyle açılan davanın kısmen kabulü ile, ... sayılı markanın tescilli tüm sınıflarda hükümsüzlüğüne, 2014/78830 sayılı markanın 35. sınıf “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil).

Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri.

Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.” 37. sınıf “İnşaat hizmetleri, inşaat araç-gereçlerinin ve iş makinelerinin kiralanması hizmetleri. Temizlik hizmetleri; dezenfeksiyon hizmetleri; haşere ilaçlama hizmetleri; temizlik araçları ve makinelerinin kiralanması hizmetleri. Kara araçları servis istasyonu hizmetleri (bakım, tamir ve akaryakıt dolumu).

Deniz araçlarının bakımı ve tamiri hizmetleri; gemi inşaatı hizmetleri. Hava taşıtlarının bakım ve tamiri hizmetleri. Mobilyalara ilişkin döşeme, tamir, restorasyon hizmetleri. Isıtma, havalandırma ve su tesisatının kurulması (tesis edilmesi), bakımı ve tamiri hizmetleri. Giysilerin temizliği, bakımı ve tamiri hizmetleri.

Sınai makinelerin ve cihazların, büro makinelerinin ve cihazlarının, haberleşme cihazlarının, elektrikli ve elektronik cihazların tesisi, bakımı ve tamiri hizmetleri. Asansör tamiri ve bakımı hizmetleri. Saat tamiri hizmetleri. Madencilik, maden çıkarma hizmetleri.

Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri.” emtiaları ile sınırlı olarak kısmen hükümsüzlüğüne, ... sayılı markaların hükümsüzlüğü istemiyle açılan davanın reddine,... sayılı markalar tescil edilmemiş olduğundan hükümsüzlük talebi ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar-karşı davalılar vekili, müvekkillerine ait markanın onay dışı kullanıldığını ve haksız rekabet yaratıldığını, müvekkillerinin müşterilerinin ve kazancının eksiltildiğini, hükümsüzlük kararı verildiği halde tazminat talebinin reddinin çelişkili olduğunu ileri sürerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve tazminat talepleri yönünden de davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, hükümsüzlük talebi yönünden dava konusu markanın iptali talep edildiği halde hükümsüzlük kararı verildiğini, bunun taleple bağlılık ilkesine aykırı olduğunu, bu talep yönünden ayrıca davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, müvekkilinin kullanmama def'ini ileri sürdüğünü, davacı tarafın markasını ciddi biçimde kullandığını kanıtlayamadığını, karşı davada davalıların Ankara 3. FSHHM'nin 2016/308 E.- 2017/2010 K. sayılı kararına dayandığını, bu dosyaya sunulan iki adet faturanın ciddi kullanım olarak kabul edildiğini,

oysa Türkiye'de ciddi kullanım kriterini sağlanıp sağlanmadığının incelenmesi gerektiğini, tescil kapsamındaki tüm hizmetler için 2 adet faturanın yeterli kabul edildiğini, oysa hangi mal ve hizmet için kullanıldığının belirsiz olduğunu, TÜRKPATENT'in ciddi kullanım ispatı kılavuzunda yer verilen koşulların değerlendirilmediğini ileri sürerek, yerel mahkeme kararının hükümsüzlük talebi ve karşı dava yönünden kaldırılmasını, iptal talebinin reddine ve karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

1-Asıl ve birleşen dava, davacılar-karşı davalıların ...sayılı ve "..." ibareli markasına dayanılarak açılmış müdahalenin men'i, marka hükümsüzlüğü ile maddi ve manevi tazminat, karşı dava ise ...sayılı markanın kullanmama nedeniyle iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davalı-karşı davacının "..." ibaresini içeren markasını davacılar-karşı davalıların markasının tescilli olduğu 35 ve 37. sınıf hizmetlerde değil 42. sınıf kapsamında kalan hizmetlerde kullanıldığının tespit edilmesi karşısında ilk derece mahkemesince maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, davacılar-karşı davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.

2-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesine gelince; taraflar arasında daha önce görülen ve davanın reddiyle sonuçlanan Ankara 3. FSHHM'nin 2016/380 E.- 2017/210 K. sayılı dosyasında, davacı ... Otomotiv A.Ş. tarafından davalı ... adına tescilli ...sayılı "...+şekil" ibareli markanın eskiye dayalı hak ve kötü niyet iddialarına dayalı olarak hükümsüzlüğü talep edilmiş, davalı tarafça bu davada marka kullanımına ilişkin olarak dosyaya 28.08.1995 tarihli dört adet, 30.11.2007, 11.06.2016 ve 07.07.2016 tarihli üç adet olmak üzere toplam 7 adet fatura sunulmuştur.

Somut uyuşmazlık yönünden ise, kullanmama nedeniyle marka iptali talebine karşı davacı-karşı davalı tarafça, Ankara 3. FSHHM'nin 2016/380 E.- 2017/210 K. sayılı dosyaya ve bu kapsamda yukarıda sayılan faturalara dayanılmış, marka kullanımına ilişkin başkaca bir delil sunulmamıştır.

Karşı dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken SMK'nın 26/1-a maddesindeki atıf uyarınca SMK'nın 9/1. maddesine göre, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.

6769 sayılı SMK'nın 26. maddesi uyarınca kullanmama nedeniyle markanın iptali yetkisi Türk Patent ve Marka Kurumuna ait ise de, bu hükmün SMK'nın 192/1. maddesi uyarınca kanunun yayım tarihinden itibaren 7 yıl sonra yürürlüğe gireceği için, 6769 sayılı SMK'nın geçici madde 4. maddesi uyarınca, SMK'nın 26. madde hükmü yürürlüğe girene kadar, iptal yetkisinin mahkemeler tarafından kullanılacağı anlaşılmaktadır.

SMK'nın markanın kullanım külfetine ilişkin 9. maddesi hükmü uyarınca davacılar-karşı davalıların markasının tescil edildiği tarihten sonraki tüm zaman sürecinde kullanım külfeti bulunmakta olup, bu kullanımının SMK'nın 7. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen şekilde, yine 7. maddenin 3. fıkrası ve SMK'nın 9. maddesinin 2 ve 3. fıkrasında belirlendiği şekilde gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında, karşı davalıların, karşı davanın açıldığı 04.02.2020 tarihinden geriye doğru 5 yıllık dönemde marka kullanımını ispatlaması gerekmektedir. Ancak, markanın kullanımını ispat yükü kendisinde bulunan karşı davalılar söz konusu 5 yıllık döneme (04.02.2020-04.02.2015) ilişkin olarak sadece yukarıda bahsedilen 11.06.2016 ve 07.07.2016 tarihli iki adet faturayı sunmuş, bu durumda karşı davalıların markasının tescilli olduğu hizmetler yönünden ciddi bir şekilde kullanıldığını ispatlayamadığı ve bu sebeple tescilli olduğu tüm sınıflar yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, yerel mahkemenin davacılar-karşı davalıların markasal kullanımını ispat ettiği yönündeki değerlendirmesi yerinde bulunmamıştır.

Davalı-karşı davacı vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf itirazlarının incelenmesine gelince; yukarıda belirtildiği üzere Dairemizce yapılan incelemede asıl ve birleşen davadaki istemlerin dayanağını oluşturan ...sayılı markanın kullanmama nedeniyle iptaline karar vermek gerekmiştir. SMK'nın 27/2. maddesi hükmü dikkate alındığında bu karar karşı dava tarihinden itibaren geçerli olacaktır.

Öte yandan, davacılar-karşı davalıların 17.12.2019 asıl dava ve 27.12.2019 birleşen dava tarihi itibariyle incelenmesi gereken talepleri bulunmaktadır.

Bununla birlikte, davalı-karşı davacı asıl ve birleşen dava için sunduğu cevap dilekçesinde hükümsüzlük talebi yönünden kullanmama def'ini ileri sürmüş olup, dosya kapsamına göre davacı-karşı davalı tarafça, ...sayılı markanın asıl ve birleşen dava tarihinden geriye doğru 5 yıl içinde ciddi şekilde kullanılmış olduğu da kanıtlanmış değildir.

Bu durumda asıl davadaki hükümsüzlük taleplerinin de ...sayılı markanın ciddi şekilde kullanıldığının ispatlanamaması nedeniyle reddi gerekmiş, bu talebin kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı da yerinde bulunmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davanın reddine, karşı davanın ise kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, HMK'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden Dairemizce davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 30/04/2023

Başkan · ... Üye · ... Üye · ... Katip · ...